一、基本情况

案由:强奸

被告人:宋某，又名宋甲，男，汉族，不识字，甘肃省武威市凉州区人，住凉州区二坝乡杨房村3组，农民，1981.年曾因盗窃罪被原武威县人民法院判决有期徒刑1年6个月。因本案于2002年9月1日被武威市州区公安局刑事拘留，同年10月2日被逮捕。

二、诉辩主张

（一）人民检察院指控事实

2002年8月31日10时许，被告人宋某在看管自家玉米地时，发现同组村民宋某之女宋某某（生于1996年2月8日）与宋吉某之女田田在地边玩耍，被告人宋某给田田1角钱，将其支走被告人宋某把宋某某抱至自家玉米地将其奸淫后，给了宋某某1角钱让其回家。

（二）被告人辩解

被告人宋某辩解:“我给了宋某某1角钱属实，我未实施强奸行为，我没有犯罪。”

三、人民法院认定事实和证据

（一）认定犯罪事实

甘肃省武威市州区人民法院经不公开开庭审理查明:

2002年8月31日10时许，被告人宋某在看管自家玉米地时，发现同组村民宋某之女宋某某（生于1996年2月8日）与宋吉某之女田田在地边玩耍，被告人宋某给田田1角钱，将其支走。被告人宋某将宋某某诱引至自家玉米地里，将其奸淫，后给了宋某某1角钱，让其回家不要告诉家人，否则要挨打。

（二）认定犯罪证据

1.被害人陈述

被害人宋某某（其父母在场）的陈述证实:“昨天上午（8月31日）叔叔（指宋某）将我叫到玉米地里，在地上铺了一件破皮衣，他把我放到玉米地上，进行奸淫，后给了我1角钱，并告诉我回家不要告诉家人，否则就要挨打。”

2.被告人供述

被告人宋某辩解:“我给了宋某某及田田每人1角钱属实，我未实施强奸行为，没有犯罪。”

3.证人证言

（1）被害人宋某某之父报案材料及证言证实“2002年8月31日11时许，我女儿宋某某被宋某叫到一块玉米地里强奸了，下午我把娃娃抱到凉州区医院进行检查治疗。”

（2）被害人宋某某之母证言证实:“昨天大约11时许，我看见女儿宋某某从地里出来，后宋某也跟着出来了，女儿走路腿一拐一拐的，回家后女儿要给我1角钱，并说:‘是宋某给的’，经询问，她说是宋某脱了裤子并爬在她身上奸淫后给的1角钱。”

（3）证人刘某某证言证实:看见宋某某当天走路时腿一拐一拐的，后听说是被宋某奸淫所致。

4.书证、照片

（1）武威市凉州区人民医院门诊对被害人宋某某（6岁）的病程记录及诊断证明证实:

妇查:外阴尚未发育好，小阴唇薄小、分开，黏膜发红，无水肿及出血，小阴唇内侧潮红，无出血，阴道口可容一小指，内无出血及水肿，小阴唇内侧及处女膜坏，阴道口有触痛，以右侧为甚。

诊断:宋某某，女，6岁，外阴创伤。

（2）武威市凉州区公安局提取笔录证实:于2002年9月1日在凉州区二坝乡杨房村3组被害人宋某某处提取粉红色裤头一条、红色外裤一条。

（1）甘肃省公安厅刑事科学技术检验鉴定书证实:送检2号检材宋某某所穿粉红色短裤上的可疑斑迹有精液成分。

（2）武威市凉州区公安局现场勘查笔录及现场照片被害人宋某某指认笔录证实:现场位于杨房村小学东侧的土地南侧100米的路边。中心现场经被害人指认位于南侧地梗向北7米、西侧地梗向东4米处的两行玉米空地上（呈南北方向），地面上无异物。从玉米地旁提取一件皮毛内里子黑色棉大衣，经被害人辨认就是被告人宋某作案时在地下铺的。

（3）武威市凉州区公安局扣条证实:在被害人宋某某扣押被告人宋某强奸作案后给被害人的人民币1角。

（4）武威市州区公安局二坝乡派出所户籍证明证实:被害人宋某某，女，生于1996年2月8日，住凉州区二坝乡杨房村3组的。

（5）原武威县人民法院（1981）武刑初字第70号刑事判决书证实:被告人宋某曾因盗窃罪被判处有期徒刑1年6个月。

四、判案理由

甘肃省武威市凉州区人民法院认为:被告人宋某违反人伦道德，诱引幼女到玉米地里，奸淫尚未成年的幼女，严重损害了幼女的身心健康，其行为已构成强奸罪，被告人宋某辩解不构成强奸罪的理由，有公诉机关出示的证据在案佐证，足以证实被告人宋某的犯罪事实，其辩解理由不能成立，不予支持，公诉机关指控被告人宋某的犯罪事实清楚，证据确实充分，罪名成立。

五、定案结论

甘肃省武威市州区人民法院根据《华人民共和国刑法》第236条第1款、第2款之规定，判决如下:

被告人宋某犯强奸罪，判处有期徒刑10年。

六、法理解说

我国刑法第236条第1款规定的是普通强奸，即使用暴力、胁迫或者其他手段，强行与妇女性交的行为；第2款规定的是奸淫幼女，即与不满14周岁的幼女性交的行为。2002年3月15日最高人民法院、最高人民检察院《关于执行〈中华人民共和国刑法确定罪名的补充规定》明确规定取消奸淫幼女罪，自此，对于奸淫幼女的行为统一适用强奸罪的罪名。

（一）对幼女的特殊保护

与普通强奸相比，奸淫幼女型强奸罪具有两个特点:是被害人是不满14周岁的幼女，这是法定的统一标准，因此，不能撇开实际年龄以是否发育成熟为标准判断被害人是否为幼女；二是行为人无论采取什么手段，也不问幼女是否愿意，只要与幼女发生性交，强奸罪就成立。

幼女是这个社会中的弱势群体，其身心发育不成熟，缺乏辨别是非的能力，对于性行为的社会意义与后果也欠缺认识，因此，在司法实践中，大多数情况下，幼女在遭受性侵犯时根本没有意识反抗。也正基于此，无论行为人采用什么手段，也不问幼女是否愿意，只要其与幼女发生性行为，就成立强罪。显而易见，刑法通过立法的方式限制了未达到法定同意年龄的幼女的性自主权的行使，然而，个人即便作出了并不聪明的错误判断，但是也可以从该判断中不断学习，不断完善，因此，从这个角度来看，自律判断也应该得到尊重。那么，刑法基于对幼女的特殊保护对其性自主权的行使进行限制是否正当呢？答案当然是肯定的。因为自律作为一种价值受到保护的前提是当事人具有作出成熟判断的能力，如果当事人所作出的判断明显是不充分的，特别是防止该种行为所得到的利益高于由于丧失自律性所伴随的不利的话，刑法的干预就是正当的。正如上文所指出的，与成年人相比，幼女对性行为的社会意义以及性行为将对自己产生怎样的影响缺乏认知，其决定还很不成熟，在这种情况下，法律基于对幼女身心健康的保护，暂时限制其性自主权的行使，从利益权衡的角度来看，是利大于弊的。在司法实践中，即使幼女表现地很主动，也不具有刑法意义。

具体到本案，被指控的行为发生时，被害人宋某某不满14周岁，确切地说，是刚刚6周岁，被告人宋某对此有清楚的认识，在此情况下，仍将其骗到玉米地中与其发生性交，因此，被告人的行为构成强奸罪。

（一）行为人对于被害人不满14周岁是否需要明知

如果被告人确实不知对方是未满14周岁的幼女，双方自愿发生性行为，被告人是否仍要承担强奸罪的刑事责任？通说认为，在奸淫幼女的场合，行为人明知对方是不满14周岁的幼女仍实施奸淫行为的，才具有奸淫故意。这里的明知包括应当知道、明确知道或者可能知道对方是幼女的情形。换句话说，确实不知对方是未满14周岁的幼女，双方自愿发生性行为的，被告人不需要为之承担强奸罪的刑事责任。

2003年1月8日最高人民法院《关于行为人不明知是不满14周岁的幼女，双方自愿发生性关系是否构成强奸罪问题的批复》规定:行为人明知是不满14周岁的幼女而与其发生性关系，不论幼女是否自愿，均应依照刑法第236条第2款的规定，以强奸罪定罪处罚；行为人确实不知对方是不满14周岁的幼女，双方自愿发生性关系，未造成严重后果，情节显著轻微的，不认为是犯罪。依据对此司法解释所持的态度不同，可以将学术界的观点分为两种：

（1）一种对此司法解释持肯定态度，主要理由是行为人在不明知对方是幼女的情况下与之发生性关系的行为，虽然在客观上危害了幼女的身心健康，但是，由于行为人主观上不明知是幼女因此，不具有奸淫幼女的故意，不应该以强奸罪论处。这是强调责任主义原则的观点。

（2）一种对此司法解释持否定态度，主要理由是如果强调行为人对幼女年龄的认知，势必导致推断或者认定14周岁以下的幼女在与确实不知其年龄的男子发生性关系时的“自愿”意思表示，在法律上被认为是有效的意思表示，进而豁免行为人的罪责；而当其同一位知道或者应当知道其年龄的男子发生性关系时的“自愿”意思表示则不被法律认可，因此，不能豁免该男子的刑事责任。这两个推断虽然在逻辑上不可避，但是在社会规范层面上是无法成立的，因为，这很可能导致，同为与1周岁以下的幼女发生性行为，行为人对不足14周岁这一点的“知”与“不知”就可能决定他的命运相当甚至完全不同。仅仅这样一个有关年龄的认知就决定了同样的行为可能穿越从无罪到死刑的全部刑事惩罚的跨度，这实际上真正回到了一种令人可怕的“论心定罪”。

在对幼女的年龄是否需要明知的问题上，争议的本质不在于结论是否符合刑法理论，而在于依据传统的刑法理论得出的结论能否被接受。从这个角度来看，虽然第一种观点是根据责任主义原则得出的当然结论，因此，与传统刑法理论相符，但是，从最终结果来看，无论幼女的同意在违法性层面是否被法律承认，无论行为人的行为是否造成法益侵害，其结果都会因为行为人确实不知被害人的年龄而不构成强奸罪。对上述司法解释持否定态度的学者无法接受的就是“行为人与幼女发生性交却不构成强奸罪”的结果然而，除非奉行严格责任，否则不可能得出“只要行为人与幼女发生性交，无论其是否明知对方为不满14周岁的幼女，都构成强奸罪”的结论。于是，问题就转化为在奸淫幼女行为的认定上，是否仍应坚持责任主义原则，严格责任是否有存在的余地？

责任主义原则中的责任，是指主观责任，即只有在行为人具有责任能力故意、过失以及实施合法行为的期待可能性时，才能对其法益侵害行为进行非难。如果行为人不具有与法相敌对的意思或者缺乏实施合法行为的可能性，仅仅因为客观危害结果的出现就处罚行为人的话，这就意味着无论怎样注意，结果发生时还是会被处罚，长此以往就会使国民丧失守法的动力与信念。行为人不会认为自己是应受谴责而被处罚，而是因为运气不好才被处罚。这种结果责任即便能够对国民产生暂时的威吓效果，也会由于国民守法意识的不断降低而最终产生负面影响。如果说罪刑法定主义是从客观方面保障国民行动的预测可能性，那么责任主义原则就是从主观方面保障国民行动的预测可能性，因此责任主义原则与罪刑法定原则并列成为近代刑法保障犯罪人以及国民自由的基本原则。综上，从一般预防以及保障国民自由的角度来看，主观责任是进步的。

严格责任，是指刑法对犯罪客观要件中的一个或几个要素不要求主观罪过的情形。以法定强奸罪为例（基本等同于我国刑法第236条第2款规定的奸淫幼女型强奸罪），不需要行为人对被害人的年龄有认识，只要行为人客观上与幼女发生了性关系，而被害人也确实未达到法定同意年龄，行为人便构成法定强奸罪。从本质上说，严格责任是一种根源于功利主义理念游离于传统刑法理论之外的制度。在英美刑法中，之所以可以对某些犯罪适用严格责任，可能是基于维护公共利益的需要，可能是基于提高破案率的需要，也有可能是出于对某些群体给予特殊保护的公共政策的需要。一言以蔽之，无论是出于何种目的，严格责任一定体现了国家对两种对立利益，即遵守责任主义原则所获得的利益以及满足社会现实的需求所获得的利益之间的权衡。

对于幼女的年龄应否需要明知的问题恰恰体现了两种对立利益即奉行责任主义原则所获得的利益以及保护幼女免遭性侵害的公共政策本身价值之间的对立。对此，我国通说选择继续奉行责任主义原则，要求行为人对幼女的年龄有认知或者认知的可能性，这种做法无疑具有正当性，笔者并不否认，但是，为了避免对幼女保护上的漏洞，“明知”被赋予了尽可能宽泛的解读。有的主张“明知”包括知道对方确系不满14周岁的幼女和知道对方可能系不满14周岁的幼女。有的主张“明知”不仅包括知道，而且包括应当知道有的学者主张明知只包含确切知道与推定知道两种我国现行刑法第15条规定，过失犯罪，法律有规定的才负刑事责任。这说明，刑法以处罚故意犯罪为原则，以处罚过失犯罪为例外，因此，在刑法没有明确规定的情况下，强奸罪应该仅由故意构成。但是，上述观点中的“应当知道”与“推定知道”都有可能将过失的情况包括在内，然而，如果不将过失的情况包括在内，又会导致结论不合理。

梁根林教授认为，立足于常情常理生活逻辑与公共政策，具有起码智识、人伦和规范意识的人特别是成年人都应当知道，未成年人特别是幼女是需要国家和社会悉心呵护的一个弱势群体，保障未成年人特别是幼女身心健康更是每一个公民义不容辞的社会责任。因此，对于与幼女发生性交的行为人，“合乎情理地确实不知”的辩护如果能够成立，不仅应当根据被害人方面的发育、长相、欺诈性陈述等因素予以判断，更应当根据行为人是否以积极的作为方式履行了道德禁忌与法律禁令所要求的客观注意义务进行判断，只有当行为人以积极作为的方式充分地履行了注意义务、合乎情理地确实排除了对方系不满14周岁的幼女的可能，因而与之发生性关系的，才可能认定其合乎情理地确实不知。如果行为人在没有确实排除对方系不满14周岁的幼女的可能性的情况下，即与之发生性关系的，这一事实本身即足以表明，行为人不仅具有故意进行性交的心理事实，而且具有有意识地放任自己可能触犯不得与不满14周岁的幼女性交的道德禁忌与刑法禁令的规范过错。据此，确实不知对方不满14周岁而与之自愿发生性关系的，其行为不仅具有追究刑事责任的客观根据，而且具有追究刑事责任的罪责基础。

这种观点旨在坚守责任主义原则的前提下，通过提高行为人应该履行的注意义务，最大可能地限制“确实不知”的成立范围，以求结论符合国民情感。因此，从本质上说，这种观点也属于借助于拓宽对“明知”含义的解读，以期兼顾对幼女的保护与对被告人人权的保障。然而，为什么行为人应该履行较其他犯罪更高的注意义务呢？为什么对于与幼女发生性交的行为，“合乎情理的确实不知”的成立不仅需要行为人根据被害人方面的发育、长相、欺诈性陈述等因素予以判断，还应当根据行为人是否以积极的作为方式履行了道德禁忌与法律禁令所要求的客观注意义务进行判断呢？唯一合理的解释只能是幼女的身心健康是一个社会需要优先考虑保护的价值。这种基于利益权衡而对构成要件作出修正的逻辑体现的就是严格责任的理念。凡是遵守责任主义原则的立法与司法都会通过严格限制被告人的“确实不知”的成立范围进而得出能够被普遍接受的结论。这一切均源自对幼女的保护。

无论如何，检验对错既不应当是我们的理论，也不应当是主流理论，甚至不是一时的世界潮流，而只能是长期的社会实践。虽然在大多数案件中，防止无辜的人被追究刑事责任应该是更值得关注的事情，但是，如果被害人是需要社会给予特殊保护的弱势群体，那么，即便立法中没有规定严格责任，司法中也会不自觉地受到严格责任理念的影响，因为对幼女进行特殊保护的必要性优越于其他价值，特别是当幼女遭受性侵害的案件频发的时期。

（二）已满14周岁未满16周岁的男子与幼女发生性交行为的认定

我国现行刑法第17条第2款规定:“已满十四周岁不满十六周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的，应当负刑事责任。”换句话说，被指控的行为发生时，只要被告人已年满14周岁，就能够为其行为承担强奸罪的刑事责任。但是，最高人民法院2000年2月16日出台的《关于审理强奸案件有关问题的解释》（以下简称2000年《解释》）规定:“对于已满十四周岁不满十六周岁的人，与幼女发生性关系构成犯罪的，依照刑法第十七条、第二百三十六条第二款的规定，以强奸罪定罪处罚；对于与幼女发生性关系，情节轻微、尚未造成严重后果的，不认为是犯罪。”2006年1月11日最高人民法院《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称2006年《解释》）第6条规定:“已满十四周岁不满十六周岁的人偶尔与幼女发生性行为，情节轻微、未造成严重后果的，不认为是犯罪。”

我国刑法对侵害幼女的性犯罪作出了应当以强奸罪“从重处罚”的规定。司法实践中，奸淫幼女的犯罪分子历来被列为“严打”对象，多年来，各级司法机关也一直坚持依法严厉打击奸淫幼女犯罪。但是，具体到未成年人犯罪案件，情况就比较复杂了。近年来，由于受影视作品的影响、未成年人性早熟等因素，未成年人早恋现象有所增多。人民法院在审理案件中发现，确有一小部分案件属于14周岁至16周岁未成年人出于恋爱或者好奇，与幼女双方自愿发生性行为的情况，这类案件的情节和后果都比较轻微。将这一小部分可不追究刑事责任的未成年人从绝大多数依法应当定罪处罚的强奸罪犯当中剥离出来，是正确执行刑法的要求，也符合审判实际。2006年《解释》第6条针对上述情况，从不认为是犯罪的角度作出规定。

笔者认为，刑法第236条第2款之所以规定法定同意年龄，主要是为了防止潜在的行为人利用幼女的无知满足自己的性欲，因此，如果与幼女发生性为的人也是一个心智尚不成熟的青少年，他们对性行为的意义与影响认识也不深刻，那么就很难说行为人是怀着一种掠夺的心态，蓄意伤害幼女的身心健康，其主观恶性与人身危险性与成年人相比要低得多。在司法实践中，对于发生在未成年人之间的性行为，法院在审判时往往非常重视性行为是否是在谈恋爱的过程中发生的，因为通过这个情节可以衡量被告人的主观恶性与人身危险性。

需要说明的是，2006年《解释》在起草制定过程中，前八稿对第6条都具体规定了不认为是犯罪必须同时具备以下5个条件，即:（1）14周岁至16周岁未成年人系与12周岁以上幼女发生性行为（该规定把未成年人之间可能发生早恋的年龄作为主要因素考虑在内，另外也参考了国外有关未成年人之间发生性行为不按犯罪处理情形，一般掌握的双方年龄差在3岁至4岁的立法例）；（2）系出于恋爱或者好奇等原因；（3）未使用暴力、威胁或者欺骗等手段，双方系自愿发生性行为；（4）一般是与一名幼女发生性行为；（5）未造成幼女怀孕、轻微伤或者严重精神损害后果的。上述意见虽然最终没有出现在2006年《解释》第6条中，但是，其对于准确理解和执行第6条的立法本意具有参考价值。

司法实践中理解和执行2006年《解释》第6条，应当注意把握好该条规定的“偶尔”、“情节轻微”以及“未造成严重后果的”这3个限制条件。所谓“偶尔”，一般指与一名幼女偶尔发生一两次性行为。“情节轻微”，要同时从主观和客观两个方面来把握。主观方面要考察14周岁至16周岁未成年人与幼女发生性行为的主观动机和目的，司法实践中对主观方面出于“情节轻微”的情形，一般掌握是出于恋爱或者对性的好奇而与幼女发生性行为的情形；客观方面主要看未成年人与幼女发生性行为是否双方自愿，是否对幼女采用了暴力、麻醉或者威胁、欺骗等手段。“未造成严重后果的”，需要从身体伤害和心理伤害后果2个方面综合考虑。总之，只有在同时符合“偶尔”、“情节轻微”以及“未造成严重后果的”这3方面要求的情况下，才不认为是犯罪。

（案例提供:武威市凉州区人民检察院赵万平）