实务中有这样的情形，离职时并不知道自己在劳动合同期内怀孕了，离职后才知道，出现这种情况可以要求撤销解除或终止决定吗？可以要求回去继续上班吗？

【案例】

说明：本案例只描述与主题有关的内容，其他内容予以省略。

案情简介

2010年7月1日，刘某进入南京某公司从事质检工作。

2018年3月30日，刘某与公司签订协商一致解除劳动合同协议书，约定：双方劳动合同自2018年4月1日解除，公司支付刘某经济补偿50000元。

2018年4月14日，刘某去医院检查发现自己已经怀孕6周，也即自己在与公司解除劳动合时已经怀孕。之后，刘某要求回公司上班，公司不同意。

2018年4月25日，刘某向劳动争议仲裁委员会提起仲裁，以重大误解为由要求撤销双方签订的协商一致解除劳动合同协议书，继续履行劳动合同。仲裁委在法定期限内未作出裁决，刘某向法院提起诉讼。

法院认为

刘某虽在不知自己怀孕的情况下与公司签订了解除劳动合同协议书，但实际并不影响刘某对协商解除劳动合同行为性质的认识和判断，更不会造成对对方当事人认识的错误，其签订解除劳动合同协议书并不构成重大误解，法院不支持刘某的诉讼请求。

【分析】

一、离职后发现怀孕，双方达成的解除或终止劳动合同的协议是否有效？

《劳动合同法》第二十六条第一款规定，下列劳动合同无效或者部分无效：

（一）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；

（二）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；

（三）违反法律、行政法规强制性规定的。

劳动合同是劳动者与用人单位之间确立劳动关系，明确双方权利和义务的协议，其过程包括订立、履行、变更、解除和终止。劳动者与用人单位就劳动合同的解除或终止达成一致，签订相关协议，其是否有效同样要依据第二十六条的规定进行判断。

离职后发现怀孕，双方签订的协议如果没有第二十六条规定的情形，双方签订的协议就是有效的。

二、离职后发现怀孕，能否要求撤销解除或终止决定，继续履行劳动合同？

撤销解除或终止决定的依据为重大误解。《劳动合同法》对于劳动合同的撤销并未作规定，劳动合同也属于合同的一种，基础理论可参照《合同法》。

《合同法》第五十四条规定，“下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：（一）因重大误解订立的；”

《劳动合同法》第四十二条是对用人单位解除孕期、产期、哺乳期（以下简称“三期”）女职工劳动合同的限制，在“三期”之内不得依据第四十条（医疗期满、不能胜任工作、客观情况发生重大变化）、第四十一条（经济性裁员）解除劳动合同。

《劳动合同法》第四十五条是劳动合同期满对用人单位终止“三期”女职工劳动合同的限制，劳动合同期满应当续延至“三期”情形消失时终止。

从以上规定可以看出，对“三期”女职工的保护体现的是对用人单位解除或终止的限制，离职后发现怀孕要求撤销并继续履行劳动合同的前提是用人单位以为不是“三期”而进行的解除或终止，是用人单位存在重大误解。

只有用人单位在解除或终止“三期”女职工劳动合同存在限制时，才存在重大误解撤销解除或终止决定，并继续履行劳动合同的问题。

所以，能否以重大误撤销解除或终止决定，要分情况而定：

1、如果依据《劳动合同法》第三十六条（协商一致）、第三十七条（劳动者主动辞职）、第三十八条（劳动者被迫辞职）解除劳动合同，这些情形与劳动者当时是否怀孕无关，是劳动者自己行使解除的权利，并不是用人单位解除劳动合同，用人单位没有使用解除权，没有解除限制的问题。所以，这些情形下不存在撤销解除决定或协议，并继续履行劳动合同的问题。

2、如果依据《劳动合同法》第三十九条（劳动者存在过错）用人单位解除劳动合同，不存在撤销的问题。因为，依据以上的描述，对用人单位解除权的限制是第四十条、第四十一条的情形，“三期”女职工有第三十九条情形的，用人单位的解除权不受限制。所以，无论是否知道其怀孕，均不影响用人单位依据第三十九条与“三期”女职工解除劳动合同。

3、如果依据《劳动合同法》第四十条、第四十一条用人单位解除劳动合同，这些情形是对用人单位解除“三期”女职工劳动合同的限制，存在误大误解的，可以撤销解除决定，并继续履行劳动合同。

4、如果劳动合同期满终止劳动合同的，这种情形是对用人单位终止“三期”女职工劳动合同的限制，存在误大误解的，可以撤销终止决定，并继续履行劳动合同。其他法定终止情形，用人单位的终止权不受限制，不可以撤销终止决定，并继续履行劳动合同。

综上，离职后发现怀孕，双方签订的协议如果没有第二十六条规定的情形，双方签订的协议有效；只有用人单位在解除或终止“三期”女职工劳动合同存在限制时，才存在重大误解撤销解除或终止决定，并继续履行劳动合同的问题。