代 理 词

尊敬的人民法庭、人民法官：
受马**委托，河北太平洋世纪律师事务所指派，我作为马**的代理人于2011年9月15日上午参加了马**诉石家庄市**汽车服务有限公司租赁合同纠纷一案的开庭审理。在认真分析本案证据，结合相关法律，提出如下代理意见，供人民法庭参考：
一、 原被告双方是租赁关系，不是委托代理关系。
理由如下：
（一）双方没有签过代租协议。见牛**的报案笔录第2页。
（二）本案双方之间口头合同符合租赁合同的特征，不符合委托合同的特征。
本案中原告将汽车交给被告使用、收益，并口头允许被告转租，被告按实际使用汽车的时间支付租赁费，完全符合租赁合同的特征。
《合同法》
第二百一十二条：租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。
第二百二十四条：承租人经出租人同意，可以将租赁物转租给第三人。承租人转租的，承租人与出租人之间的租赁合同继续有效，第三人对租赁物造成损失的，承租人应当赔偿损失。
第二百二十五条 在租赁期间因占有、使用租赁物获得的收益，归承租人所有，但当事人另有约定的除外。
租赁合同是转移租赁物使用收益权的合同；委托合同的标的是处理委托事务的行为。两者的区别：
1、在租赁合同中，承租人的目的是取得租赁物的使用收益权；委托合同中，受托人的目的是获得委托人支付的报酬。
本案中，马**将汽车交给被告，被告将汽车转租出去，每月支付租赁费5500元给马**，自己获得两个租赁合同中的差额，并不是按比例获得报酬。原告也从未向被告支付过费用或报酬。
　《合同法》
第三百九十八条 委托人应当预付处理委托事务的费用。受托人为处理委托事务垫付的必要费用，委托人应当偿还该费用及其利息。
第四百零五条 受托人完成委托事务的，委托人应当向其支付报酬。因不可归责于受托人的事由，委托合同解除或者委托事务不能完成的，委托人应当向受托人支付相应的报酬。当事人另有约定的，按照其约定。
2、租赁合同中，承租人的义务是按照约定的期限支付租金；委托合同中，受托人的义务是将因处理委托事务取得的财产转交给委托人。
本案中，被告每月按口头约定支付给原告租金，自己赚取的两个合同的差额（收益）以及押金由自已掌握，并不转交给原告。
《合同法》
第四百零四条 受托人处理委托事务取得的财产，应当转交给委托人。
3、租赁合同中，承租人没有报告义务；而委托合同中，受托人有报告义务。
本案中，承租人征得原告同意转租后，将汽车转租给第三人，并不告诉原告第三人的状况，包括第三人的姓名、经济状况、转租合同的租金数额、交付押金状况等，只是按月支付租金。而如果是委托合同，委托人应当将第三人的状况详细地报告给出租人，并征得出租人的同意，才能租给第三人。
4、在租赁合同中，出租人的义务主要是交付出租物；
在委托合同中，委托人的义务主要是支付费用和报酬，
本案中，原告只是按约定将汽车交付给被告，并按月从被告处得到租金。
5、在租赁合同中，租赁合同与转租合同是相对独立的两个合同，租赁合同中的出租人一般无权要求转租合同中的第三人履行义务。在委托合同中，特别是隐名委托，受托人与第三人之间的合同直接约束委托人和第三人（合同法402条）、或受托人向委托人披露第三人时，委托人可以行使受托人对第三人的权利（合同法403条）。
《合同法》
第四百零二条受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。
　　第四百零三条受托人以自己的名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的，受托人因第三人的原因对委托人不履行义务，受托人应当向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人对第三人的权利，但第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的除外。
本案中，因行车本上是原告的名字，第三人明知是原告的车，不是被告的车，而租赁该车。因本案是租赁合同纠纷，被告与第三人之间是转租合同，该合同不是直接约束原告和第三人的，第三人也不直接向原告交付租金和押金。该转租合同与本案中租赁合同是两个相对独立的合同。
（三）马**上领款单上领款事由都是写的"融车费"、"租车费"，很明显双方是租赁关系；
（四）被告将车转租出去，都是以被告的名义，不符合一般代理的定义。也不构成隐名代理。
《民法通则》第六十三条：代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。
（五）被告并不仅是负责联系租赁业务，并不是按租赁费的10%收取管理费，而是通过转租合同获取收益。
本案中，被告以自己的名义将车租赁出去，并不将租赁给谁、担保多少、承租人的状况等告知原告，只是按实际用车时间给付原告租赁费。
本案中，被告租给张洪波每月7000元，被告并未告知原告转租的租金是多少；更没有如被告所讲，被告只收取700元管理费，而是给付原告5500元后，剩余都是被告所得。不符合委托合同的法律特征。
（六）从结算方式来看，本案中因双方之间是租赁合同，有时下打租，也有时上打租。随每次租车情况，双方口头约定。租车费是基本每月支付一次，并不是被告所讲，用车完毕后，一次性支付租赁费。（被告所提交领款单中从2008年7月7日至2008年11月21日，车一直在租赁，并不是一次性结清，而是每月付一次）。
（七）如果双方是委托代理关系，被告收取的1500元是管理费，那么车被告骗了，被告也没有理由将1500元给付原告。被告将1500元和8000元付给原告，只能理解成给付的租金或租金损失。
二、如果在被告转租期间，汽车被骗走，实在找不到情况下，被告应当赔偿汽车款及赔偿之前的租赁费。现在汽车已经公安机关找回，在找回并交付给原告之前的租赁费或租赁费损失应当由被告承担。
三、被告将原告的汽车转租，不仅应当审查其支付能力，而且应当要求第三人给付相当的担保。而被告只要求张洪波提供了8000元的押金，不足两个月的租金，有重大过失。因此造成转租合同中的损失，由被告自己承担。

以上代理意见，供人民法庭参考。
此致
长安区人民法院

原告：马**
代理人：河北太平洋世纪律师事务所律师：张国胜

二○一一年