黑龙江省哈尔滨市呼兰区人民法院

民 事 判 决 书

（2018）黑0111民初xx号

原告：柴x，女，x年x月x日出生，汉族，无职业，住哈尔滨市呼兰区。

委托诉讼代理人：郝爽，黑龙江佳旭律师事务所律师。

被告：哈尔滨市xx医院，住所地哈尔滨市呼兰区北大街**号。

法定代表人：蔡x，男，职务院长。

委托诉讼代理人：霍xx，黑龙江格言律师事务所律师。

委托诉讼代理人：杨xx，男，该医院骨伤科主任，住哈尔滨市利民开发区。

原告柴x与被告哈尔滨市xx医院（以下简称“中医院”）医疗损害责任纠纷一案，本院于2018年5月8日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告柴x及其委托诉讼代理人郝爽、被告哈尔滨市xx医院委托诉讼代理人霍x、杨x到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

柴x向本院提出诉讼请求：1.请求判令中医院赔偿柴x各项费用140245.22元。其中：第一次手术钢板费用26000元、误工费98617.62元（2016年10月20日至2018年1月25日共462天，二次手术误工期180天，误工期共642天，按照2017年黑龙江省在岗人员平均工资56067元/年即153.61元/日为基数计算）、护理费9627.60元（赔偿基数按照黑龙江省2017年居民服务业平均工资58569元/年即160.46元/日计算60日）、营养费6000元（按照每日100元的标准计算60天）；2.要求中医院承担诉讼费和鉴定费8700元、邮寄费30元及专家出庭费用600元。事实与理由：柴x于2016年4月19日下午5点左右在家干活搬东西时，不慎被突然倾倒的铁板砸伤右腿。在中医院急诊科经X线检查诊断为右侧胫、腓骨骨折，医生建议手术治疗。当晚9点左右行切开复位内固定术，术后医生告知手术非常成功。2016年4月25日X线检查，医生告知手术成功，择期出院。柴x于2016年4月29日经医嘱出院，医嘱定期复查。出院后柴x分别于2016年7月5日、2016年11月22日、2017年3月4日到中医院X线检查，医生均告知愈合良好。术后一年半左右，按医生口头医嘱，患者准备做内固定物取出术时，住院前进行X线检查，医生告知腓骨断端没有愈合，但仍建议取出内固定物。柴x不放心，又辗转几家医院就诊，均被告知原手术不成功，骨折愈合不良，取出钢板的同时需要进行植骨手术，然后再进行内固定，否则单纯取出钢板，患者将构成伤残，并且由于距骨折时间较长，植骨手术难度增大，成功率大大减低，给患者造成的痛苦也相应增加。柴x与中医院就赔偿事宜协商无果，遂诉至法院。经**司法鉴定中心鉴定，鉴定意见认为柴x的骨折一段未愈合以及需行切开复位内固定植骨术与医方的医疗过错行为有因果关系，认为医方的过错行为参与度为20%-40%。柴x对鉴定意见有异议，因鉴定机构对医方手术是否存在过错进行鉴定时，是仅依据病历作出的，并未考虑中医院病历不真实情况以及用废弃钢板替代患者所购买的钢板进行手术这一行为。中医院病历存在诸多与事实不符之处，根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”并且依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，在人身损害赔偿领域，只有受害人对损害的发生存在过错或故意、第三人行为、不可抗力、意外事件、正当防卫、紧急避险几种情形下可减轻或免除侵权人的赔偿责任。本案中，由于中医院在诊疗行为上存在过错，导致患者骨折一段未愈合，并且又存在病历造假、违规使用废弃的医疗器材等严重违法行为，而柴x方并不存在过错或者故意行为，因此医方应当对柴x的损失承担100%的责任。综上，柴x请求按照100%的比例判令中医院承担责任。

中医院辩称：柴x主张赔偿的各项费用140245.22元没有法律依据，对于司法鉴定合理的费用同意赔偿。鉴定意见认定：2016年4月19日柴x右侧胫腓骨开放性粉碎性骨折，原发损伤，2016年4月19日施切开复位固定术，与医方过错没有关系。2016年4月19日至2016年10月19日是粉碎性骨折骨性愈合期，与医方过错没有关系；2016年10月20日至2018年1月25日右侧腓骨下段粉碎性骨折一段未愈合，与医方过错有关系，参与度20-40%；2018年1月15日至鉴定日，未进行有效治疗，与医方过错没有关系。右侧腓骨下段粉碎性骨折一段未愈合，需进行治疗，医疗终结后需要时补充伤残鉴定。2016年10月20日至2018年1月25日右胫腓骨下段粉碎性骨折一段未愈合，复位内固定植骨术6个月为误工期，需1人护理，需营养60日。依据该鉴定意见中医院承担责任的期间是2016年10月20日至2018年1月25日右胫腓骨粉碎性骨折一段未愈合6个月的误工费、60日护理费及60日的营养费。而且医方过错的参与度是20-40%，只能按参与度承担30%赔偿责任。至于赔偿的数额，如果是城镇居民，误工费应按其从事的职业以实际减少的收入为准。护理费参照护工标准同意每日100元的标准。营养费同意每日100元的标准。柴x主张的其他费用没有事实和法律依据，不同意承担。柴x称中医院篡改病历、使用废弃钢板都与事实不符。司法鉴定涉及的三项支出要求按照比例承担。柴x主张钢板质量不合格要求赔偿钢板的费用，没有法律依据。钢板是在手术中进行比对选用最适合的，医院在手术中用5孔和7孔钢板没有过错，不是钢板质量问题给柴x造成的损害，而是因其自身原发性损伤造成的，医院存在过错是因为没有明确告知粉碎性骨折可能出现骨不连或者未愈合情况，没有进行告知违反了护理常规，所以承担次要责任。医院病历记载的错误，对损失不起任何作用。不是医生本人签名属实，现在的医疗实践由住院医生代签字时有发生，这对病情治疗没有任何损害后果。鉴定意见已经对关于没有明确告知这块进行了说明，医院同意承担相应责任，柴x要求医院承担全部责任，没有依据，其应自行承担责任。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对无异议的呼兰区中医医院住院处方一张、X线片一张、哈尔滨市第五医院门诊医疗手册一册（2018年1月25日）、呼兰区中医医院X线检查诊断报告单三张（2016年7月5日、2016年11月22日、2017年3月14日）、哈尔滨嘉润医院DR诊断报告单（2018年1月6日）、哈尔滨市第五医院放射线检查报告单两张（2018年1月25日、2018年3月26日）、呼兰区中医医院医疗费票据四张（门诊费三张合计426.41元、住院费一张40663.58元）、住院患者汇总单一份（40663.58元）、鉴定报告一份、鉴定机构出具的收据两张（鉴定费和邮寄费合计8730元、专家出庭费600元）、发票（鉴定费8700元）本院予以采信并在卷佐证。对有异议的呼兰区中医医院病案，本院认证如下：柴x称中医院病案存在以下问题：1.接骨板合格证规格与住院处方、X线片不符；2.手术时间与实际不符；3.杨晓辉几处签字不同；4.医嘱执行时间错误；5.缺少关于助手的记录等，据此推断医院可能存在以下违法行为：1.病案存在伪造、篡改的可能；2.可能有无医师资格的人员参加了手术；3.为患者使用废弃钢板。综上，柴x认为应推定医院有过错。从庭审查明的情况看，柴x诉称的病历资料存在的矛盾之处主要表现在以下几个方面：1.病案中接骨板条形码规格与实际植入柴x体内的接骨板规格不符，条形码是一块5孔接骨板和一块9孔接骨板，而X线片显示柴x体内是一块5孔接骨板和一块7孔接骨板（X线片已经过中医院代理人杨晓辉医生当庭辨认），而住院处方中开具“下肢锁定钛板”11孔两套，收取患者费用合计26400元；2.病案多处记载的手术时间与实际手术时间不符，如手术记录上记载“2016-4-1911:45-13:30”，手术同意书中记载“根据以上理由予定于2016年4月19日上午11时30分施行手术”，实际手术时间是2016年4月19日晚上；4.杨晓辉医生几处签字非本人书写；5.医嘱执行时间与实际不符。针对病历资料存在的上述问题，结合中医院针对病历问题作出的解释，本院认为，中医院的医务人员书写的病历资料确实存在不准确、不规范、不完整的情况，该行为违反了卫生行政主管部门颁发的《病历书写基本规范》，在一定程度上反映了医务人员的工作态度及责任心问题，但不足以据此认定中医院故意伪造、篡改了病历，且鉴定人周某出庭接受质询时解释本案病案记录虽不规范，但不影响对过错和因果关系的判断，故本院对病案予以采信并在卷佐证。根据以上认证分析，结合当事人的自认，可以认定以下事实：2016年4月19日下午5点左右，柴x在家干活时，搬东西不慎被突然倾倒的铁板砸伤右腿。在中医院急诊科经X线检查诊断为右侧胫、腓骨骨折，医生建议手术治疗。2016年4月19日住院，柴x家属签署手术同意书，医方有术者杨晓辉、经治医师李旭光、助手赵德鑫签字，手术同意书中未告知患者可能出现骨不连或未愈合情况。2016年4月19日20时00分医患住院沟通记录中记载沟通内容为“术中钢板费用约13200元/个，共需2个，术后对症治疗，预防血栓，预防感染”，柴x家属签字，沟通医生为杨晓辉。当晚中医院为柴x行切开复位内固定术，2016年4月29日出院，住院治疗10天，出院记录医嘱“随诊”，门诊及住院支出医疗费合计41090元，其中两块接骨板费用为26400元。出院后柴x分别于2016年7月5日、2016年11月22日、2017年3月14日到中医院行X线检查。术后一年半左右，柴x准备行内固定物取出术，于2018年1月25日到哈尔滨市第五医院检查，诊断为“右胫腓骨骨折术后右腓骨远端骨不连”，处置意见为“建议行切开复位内固定植骨术”。柴x与中医院就赔偿事宜协商无果，遂诉至法院。依据柴x患方申请，委托**司法鉴定中心对柴x右下肢骨折愈合不良与中医院医疗行为是否存在因果关系、伤残等级、营养期、医疗终结期、护理期限及人数等进行鉴定，鉴定意见为“柴x2016年4月19日受伤，呼兰区中医医院诊断：右侧胫腓骨开放性粉碎性骨折，施切开复位内固定术，医方有过错。柴x右侧胫腓骨开放性粉碎性骨折，原发损伤，於2016年4月19日施切开复位内固定术，与医方过错没有关系；2016年4月19日至2016年10月19日是粉碎性骨折愈合时间，与医方过错没有关系；2016年10月20日至2018年1月25日右侧腓骨下段粉碎性骨折一段未愈合，与医方过错有关系，参与度20%-40%；2018年1月26日至鉴定日，未进行有效治疗，与医方过错没有关系；右侧腓骨下段粉碎性骨折一段未愈合，需行切开复位内固定植骨术，行切开复位内固定植骨术后6个月内与医方过错有关系，参与度20%-40%。柴x右侧胫腓骨开放性粉碎性骨折，施切开复位内固定术，是原发损伤，不适合医疗过错鉴定进行伤残鉴定；右侧腓骨下段粉碎性骨折一段未愈合，需进行治疗，医疗终结后需要时补充伤残鉴定。柴x右侧胫腓骨开放性粉碎性骨折，2016年10月20日至2018年1月25日右侧腓骨下段粉碎性骨折一段未愈合，及行切开复位内固定植骨术，行切开复位内固定植骨术后6个月为误工时间；平均需1人/日护理60日；需要营养60日”。鉴定人周某在庭审中补充以下鉴定意见：需要后续治疗，次数和费用暂不能确定。

本案争议的焦点问题如下：1.本案是否适用侵权责任法第五十八条推定医方有过错，并由医方承担100%的责任；2.接骨板规格不符是否构成医疗产品损害责任纠纷；3.误工期；4责任比例。

本院认为，1.通过对证据的认证分析，本案医方不构成伪造、篡改病历，且病历书写不规范仅违反管理性规定，未违反操作性规定，故本案医方不存在第五十八条规定“患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：(一)违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；(二)隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；(三)伪造、篡改或者销毁病历资料”中的三种情形，不应适用侵权责任法第五十八条。对医疗行为是否存在过错和与损害后果的因果关系仍应由患方承担举证责任，本案患方柴x申请了司法鉴定，经鉴定人说明，本案病历材料等检材对鉴定意见无实质性影响，故本案应参照鉴定意见评定的原因力大小对责任比例进行确定。另外，假如适用过错推定责任，过错推定也是过错责任特殊形式，亦应按照过错责任原则确认责任分配，本案中柴x系在从事家务劳动过程中，不慎被砸伤，自身对其骨折的结果亦存在过错。举重以明轻，本案不适用过错推定，那么按照过错大小对责任进行分配是毋容置疑的。2.接骨板规格不符不构成医疗产品损害，鉴定意见第四项鉴定过程中记载“……（2）患方认为医方存在的过错。①复位不当、固定不合理。②患者体内植入钢板与患者交费购买钢板不同。③病例记载不真实。1、时间差错。2、医生签字造假。3、医嘱执行时间错误。④手术医生不符合规定”，在第五项分析说明中指出“……於2016年4月19日施切开复位内固定术，由于骨折复杂，右胫骨中下段骨折切开复位接骨板固定术，右侧腓骨下段粉碎性骨折，切开复位接骨板固定，腓骨中下段骨折骨折未施切开复位接骨板固定术，诊断明确，选择手术方式正确，符合手术指征及手术适应征。术后发生右侧腓骨下段粉碎性骨折一段未愈合，因患者右侧腓骨下段粉碎性骨折局部组织破坏造成局部血液供应不良致右侧腓骨下段粉碎性骨折一段未愈合，为骨折自然转归；医方术前没有进行说明和告知粉碎性骨折切开复位接骨板固定术后可能发生骨折愈合不良；医方有过错（未充分说明与告知）”，可知患方在鉴定时提及的“复位不当、固定不合理”、“患者体内植入钢板与患者交费购买钢板不同”、“病例记载不真实”等可疑过错鉴定机构已经予以全面记载，综合评定患者损伤是骨折自然转归，医方过错在于未充分说明与告知愈合不良这一可能发生的风险。故本案中医疗产品与患者损害无因果关系，不构成医疗产品损害侵权。3.柴x主张的误工期总计642天，其中包括2016年10月20日至2018年1月25日右侧腓骨下段粉碎性骨折一段未愈合期间462天，切开复位内固定植骨术误工期180天，中医院认为误工期总计应为180天，本院对中医院的抗辩意见不予采纳，根据鉴定意见2016年10月20日至2018年1月25日右侧腓骨下段粉碎性骨折一段未愈合与医方过错有关系，期间患方骨折未愈合持续误工应予支持误工费，加上切开复位内固定植骨术后180天误工期，柴x主张的误工期本院予以确认。4.鉴定意见从专业技术角度评定医方过错参与度为20%-40%，但结合证据和已查明的事实，本案中中医院出现将手术时间记错，导致病案记录中出现患者尚未入院手术已经开始的错误，以及将患者体内的接骨板识别标签贴错，使患者对医疗机构植入的医疗器械来源产生合理怀疑，存在疏于管理的错过，严重影响医患关系，损害了医疗机构的公信力，造成不良社会影响，基于上述原因，本院酌定医方承担50%的民事责任。

综上，本案医疗损害，柴x可对下列项目主张损害赔偿：医疗费41090元、误工费98617.62元、护理费9627.60元、营养费6000元、鉴定费8700元、邮寄费30元、专家出庭费用600元。本案柴x诉讼请求中就医疗费41090元中钢板费用主张26000元，超过医疗费的50%（20545元），对超出的部分本院不予支持。故本院确认柴x损失为医疗费、误工费、护理费、营养费、鉴定费、邮寄费、专家出庭费的50%计82332.61元。后续治疗费待实际发生后另行主张权利，伤残赔偿金待具备评残条件后另行主张权利。故依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、第五十五条，《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条、第九十一条判决如下：

一、呼兰区中医医院于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿柴x医疗费、误工费、护理费、营养费、鉴定费、邮寄费、专家出庭费82332.61元；

二、驳回柴x的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费3105元，由呼兰区中医医院负担1858元，由柴x负担1247元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于哈尔滨市中级人民法院。

审判长　　高x

审判员　　王x

审判员　　罗x

二〇一八年十二月六日

书记员　　王　x