家住济宁的被告人王某系某采油厂员工，2014年其与公司签订《采油单井点承包管理协议书》，负责采油厂一单井点的生产设施的看管、维护工作。2015年2月底，被告人张、高某等7人与王共谋窃取该井点所采原油变卖牟利。具体分工是，王某负责提供出油信息和开启储油罐的专用扳手，向张某等人传授开启油罐的方法并在盗油时关闭照明电源以作掩护；张等人自备运油车，在王的配合下，利用专用扳手打开储油罐盗窃原油，然后运输到高的原油加工厂，由高进行提纯和变卖。自2015年3月至2017年1月，三人通过这种方式共同窃取原油510余吨，价值人民币190余万元。

本案由人民检察院以盗窃罪向中级人民法院提起公诉。辩护人鲁律师提出，张、高等人在案件中主要利用了王担任涉案油井承包人的职务便利，而非利用其熟悉单位环境的工作便利，应认定为职务侵占罪。中院经审理认为，被告人张、高等人与吕朝勃勾结，利用王某看管、维持油井的职务便利共同窃取原油，其行为均已构成职务侵占罪。宣判后，检察院以案件定性错误为由提出抗诉。高级人民法院二审裁定驳回抗诉，维持原判。

【鲁绪昌律师辩护观点】

本案是一起典型的内外勾结盗窃石油案件，由于行为人王系石油分公司采油厂员工，又与该厂签有承包管理协议负责看管、维护采油设施，其主体身份、客观行为以及犯罪对象都相对特殊，加之相关法律关系复杂，由此导致案件定性上的分歧较大。争议的焦点是，行为人与国家出资企业分支机构下属生产单位的工作人员勾结，共同窃取单位财物的行为如何定性。就此鲁绪昌律师认为在办理本案过程中由于办案分析角度、法律适用思路的不同主要可能形成盗窃罪、职务侵占罪、贪污罪三者存在竞合三种观点：

第一种观点认为，依据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃油气、破坏油气设备等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《盗窃油气解释》）第三条，盗窃油气构成犯罪但未危害公共安全的，以盗窃罪定罪处罚；为他人盗窃油气提供帮助的，以盗窃罪的共犯定罪处罚。本案中被告人张等人盗窃石油没有危及公共安全，故构成盗窃罪而非破坏易燃易爆设备罪；同案王提供扳手、关灯掩护等行为是帮助行为，帮助犯应按实行犯即王等人犯罪性质认定；同案高明知原油是盗窃所得而予收购，属于掩饰隐瞒犯罪所得，但其系事前与张等人通谋，应以盗窃罪共犯论处。

第二种观点认为，王属于刑法第三百八十二条第二款所规定的受委托管理国有财产的人员，采油厂新开采的原油属于国有财产，王监守自盗的行为应认定为贪污罪，其他人与之勾结，均系贪污罪共犯。

第三种观点也即鲁律师认可的观点认为，王只是采油厂一般员工而非国家工作人员，其行为不具有公务性质，所盗石油是公司财产而非国家财产，其利用职务便利盗窃本单位财物应认定为职务侵占罪。张等人与王勾结，依照《最高人民法院关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》第二条，均应认定为职务侵占罪的共犯。

法院认定

主要利用公司员工职务便利窃取单位财物构成职务侵占罪

前述观点所涉的盗窃、职务侵占与贪污三个罪名中，行为人主观方面都具有非法占有之目的，侵犯的客体都涉及公私财产所有权，客观方面也都涵盖秘密窃取的手段，司法实践中有时难以区分。要准确认定案件性质，统一适用法律，鲁绪昌律师认为需要从以下几方面着手：

1.从主体身份上判断是一般主体还是特殊主体

众所周知，盗窃罪行为人是一般主体，而职务侵占与贪污罪是身份犯，是特殊主体。同时，在共同犯罪中身份犯行为性质很大程度上决定案件性质，因此，厘清主体身份成为划分此罪与彼罪的关键。

王与采油厂签有劳动合同书，属于该厂的正式员工，因此其至少具备职务侵占的身份要件。那么，王是否属于刑法第三百八十二条第二款规定的受国有公司委托管理国有财产的人员？

受国有公司委托管理国有财产，经常表现为承包经营的形式，吕朝勃与公司签订了承包管理协议书，是否就是受托管理国有财产呢？根据刑法第三百八十二条第二款规定，构成受委托管理、经营国有财产的人员必须同时具备三个条件：其一，委托的主体必须是纯国有独资公司或者企业等；其二，必须存在真实的委托与被委托关系；其三，委托内容必须是管理、经营国有财产。从委托主体来看，采油厂没有独立的公司法人资质，不具有本款所要求的纯国有公司、企业的委托资格。从委托法律关系看，委托是基于信任或合同而产生的平等主体之间的权利义务关系，本案中属于内部员工，与单位存在劳动关系而非平等的委托关系。从委托内容看，此处的管理和经营活动带有一定的公务性特征，管理是指对国有财产行使监守职权的活动，经营是将国有资产投入市场使其保值增值。王名义上与单位签订了承包协议，但该承包协议并不是真正意义上从事具有公务性质的管理和经营，仅限于看管、维护而已，因此王不属于刑法第三百八十二条第二款规定的受国有公司委托管理经营国有财产的人员，其不具备贪污犯罪构成要件，上述第二种观点是不妥当的。

2.从具体案情判断利用的是职务便利还是工作便利

司法实践中，在具有职务身份的前提下，判断行为性质是职务侵占还是盗窃，首先要厘清行为人利用的是“工作便利”还是“职务便利”。“工作便利”是指因工作关系而熟习作案环境、方便进出单位、容易接近作案目标等便利，与行为人是否担任特定职务没有必然联系。而“职务便利”在贪污罪和滥用职权罪中，又具有不同的内涵与外延，贪污主体利用在职务上拥有的组织、领导公共事务或者管理、经营公共财物的公权力，而职务侵占罪利用的是主管、经管、经手公司、企业财物的便利而非公权力；在外延方面，职务侵占罪所讲的职务便利比贪污罪更宽，除了组织、领导性工作外，还包括在具体的生产、服务等体力性劳动中持有、管理、经手公司财物的便利。

本案中，王虽然只是负责采油井点设施的看管和维护工作，但其作为涉案油井的唯一承包人，利用看护油井的便利条件，为张等人提供出油信息，又为他们提供特殊扳手并教会他们使用方法，其利用的不仅仅是熟悉环境、便于接近石油的工作便利，而是充分利用了看管和维护采油设施的职务便利。从另一角度来看，采油厂将特殊扳手存放于王处，相当于将开启油罐的钥匙交给吕朝勃保管，客观上使其具备了职务上的便利，因此王可以构成职务侵占罪。

3.从共犯地位作用来判断是共同正犯还是帮助犯

在内外勾结盗油案件中，油田员工在共同犯罪中作用大小对案件定性有重要意义。如果行为人均共同直接实施了盗油行为，或者虽然没有直接实施盗油行为，但其对犯罪构成要件的实现起到了重要或者关键作用，均成立共同正犯；如果犯罪中利用了油田员工的职务便利，案件的定性应依照《最高人民法院关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》第二条“行为人与公司、企业或者其他单位的人员勾结，利用公司、企业或者其他单位人员的职务便利，共同将该单位财物非法占为己有，数额较大的，以职务侵占罪共同论处”之规定，均认定为职务侵占罪。如果没有利用石油公司员工职务便利，仅利用了其熟悉工作环境的工作便利为盗窃石油提供帮助，那么油田员工的行为性质应按照实行犯来认定。

本案中，持盗窃意见者认为，王提供扳手、关灯掩护等行为仅是一种帮助行为，根据帮助犯的从属性原则，应按实行犯即康朝有犯罪性质认定为盗窃罪。实际上，王作为内应，其为张等人提供出油信息，特别是提供特殊扳手开启油罐的行为对案件顺利实施起到决定作用而不仅仅是帮助作用，根据上述司法解释，几名被告人均应认定为职务侵占罪共犯，不能因为没有身份的共犯具有人数优势而认定为盗窃罪。

4.从法条及罪名设置上判断是否存在竞合关系

可能有人认为是盗窃意见者还认为，《盗窃油气解释》第三条与刑法第二百七十一条、第三百八十二条关于职务侵占和贪污罪的规定属于法条竞合，是特殊法与一般法的关系，因此优先适用该解释而认定为盗窃罪。实际上，这完全是对法条竞合的一种误解，如果说盗窃罪、职务侵占罪、贪污罪三者存在竞合的话，显然职务侵占和贪污罪在行为主体、行为对象上包含了特别的犯罪构成要件要素，相关法条对于盗窃罪而言属于特别法并优先适用，而不是相反。另外，《盗窃油气解释》第三条的立法本意，主要解决的是对以破坏储油设施为手段的盗窃油气行为，因实际上未造成危害公共安全后果，在不构成破坏易燃易爆设备罪的情况下案件的定性问题，而不是说只要盗窃的是油气资源，不构成破坏易燃易爆设备罪就一律构成盗窃罪。对于是否构成其他犯罪，要视行为主体身份、主从犯地位等情况综合认定。