案情介绍:李某于1999年经文化主管部门许可取得网络文化经营许可证,独资经营网吧.后李某去外地发展,委托他人经营网吧.李某几年后回来发现其网吧已易名,网络经营许可证也更换了法定代表人.代理人接受李某委托,经与该网络现经营人和文化部门协商赔偿无果,经调查取证后,以某文化部门为被告,现经营者为第三人,提起行政诉讼,诉请确认该网络文化经营许可证归属.

审理经过:被告及第三人主要观点:1:原告没有诉讼主体资格;2:被告举证工商局吊销原告营业执照以说明原告不再具有经营主体资格;3;没有直接证据证明第三人网吧文化许可证由原告许可证变更而来.我方主要观点:1:原告系该网吧原经营人,在没有征得原告同意情况下,被告变更主体侵犯了原告合法权益,是具体行政行为,原告是适格诉讼主体;2:原告营业执照被吊销,是被告变更原告网络许可证的必然结果,以违法行为导致的错误结果反推原告许可证被吊销,是荒谬和错误的.3;行政诉讼举证责任倒置,被告有法定义务举证其变更经营许可证法定代表人的合法性,否则只能认定其变更名称和法定代表人违法.

审理结果:一审法院以本案不属于行政审判权限范围为由,裁定驳回原告诉讼请求,原告不服,代理人代理原告上诉至中级人民法院,二审开庭后,二审认定本案应属于行政诉讼范围.后第三人主动提出调解,双方达成赔偿调解协议.(附代理词)

代 理 词

审判长、审判员：

我作为本案原告的诉讼代理人，现依据本案事实和法律规定，发表如下代理意见：

一：本案原告具有原告诉讼主体资格

根据《行政诉讼法》第2条：公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依法向人民法院提起诉讼。且原告诉讼有明确的被告，有具体的诉讼请求和事实依据，因此原告是本案适格的诉讼主体。

二：原告是网吧网络文化经营许可证的合法所有人

1：根据庭审证据材料，原告于2002年取得网络文化经营许可证，法定代表人是原告，名称为原告网吧。而被告没有证据证明该许可证已被吊销，说明原告许可证一直合法存在。但该许可证已被被告变更法定代表人和名称，而该变更没有取得原告同意，也没有在工商部门登记。根据《互联网上网服务营业场所管理条例》第13条，该变更是违法和无效的。

2：第三人举证工商局公告，说明原告网吧营业执照已于2005年8月5日被吊销，这是被告违法变更原告网络许可证的必然结果。不能因被告的违法变更行为导致的结果反推原告许可证被吊销，这在逻辑上是荒谬的和错误的。因此该证据与本案没有关联性。

3：根据证人证言，证人证实了他将原告网络经营许可证交付张某的事实。而根据租房协议，张某代表网吧租用房屋作为网吧营业场所，说明是该网吧的实际经营人，形成证据锁链证明网吧网络许可证由原告许可证变更而来。

4：被告辩称原告没有直接证据证明第三人网吧由原告网吧变更而来，因此原告主张不能成立。而事实是：原告网吧名称的变更没有经过原告同意，变更时原告不知情，没有与任何一方签订同意变更的协议，原告又怎么能提供直接证据证明上述事实。而根据证据材料，第三人网吧取得许可证时间是2004年8月，根据规定 自2004年3月已停止审批新网吧，因此现第三人网吧只能是被告变更名称而来，因其是违法变更，没有经过工商局办理变更登记，该变更材料只有被告持有。而根据前述第3点，说明该证据对原告有利。根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》 第69条： 原告确有证据证明被告持有的证据对原告有利，被告无正当事由拒不提供的，可以推定原告的主张成立。

5：根据人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释第26条：被告应在收到起诉状副本之日起十日内提供作出具体行政行为时的证据、依据，被告不提供或者无正当理由逾期提供的，应当认定该具体行政行为没有证据、依据。其立法本意在于要求行政机关必须依法行政。程序公正是实体公正的必要保障，如果允许被告根据庭审情况随意提供证据，势必助长被告违法行政和提供不真实证据，视行政诉讼为无物，失去行政诉讼应有的司法监督作用，侵犯本案原告的合法权益。因此本案被告没有在法定期限内提供证据，只能认定其变更名称和法定代表人违法，其持有证据对原告有利。

三：被告变更网吧名称的具体行政行为无效

根据被告及第三人当庭陈述第三人网吧是通过变更登记，而根据《互联网上网服务营业场所管理条例》第13条：互联网上网服务营业场所经营单位变更名称、住所、法定代表人或者主要负责人、注册资本、网络地址或者终止经营活动的，应当依法到工商行政管理部门办理变更登记或者注销登记，并到文化行政部门、公安机关办理有关手续或者备案。该规定明确了变更登记的法定机关是工商局。而根据证据材料第三人网吧是2005年3月设立登记，而并非变更登记，该变更是被告的自行变更，该行政行为违法，因此是无效的。根据最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释第57条第2款：被诉具体行政行为依法不成立或无效的，人民法院应当作出确认该具体行政行为无效的判决。

综上，第三人取得网络经营文化许可证不符合法律规定，而原告自2002年取得网络文化经营许可证以来并没有证据证明其被吊销，说明原告一直合法拥有网络文化经营许可证。基于上述事实，请人民法院依法确认第三人取得网络文化经营许可证无效，判决或责令被告确认原告是网络文化许可证的合法所有人。

以上代理意见，请合议庭充分考虑并采纳。

代理人：肖宏

安徽伟明律师事务所律师