上诉人（原审原告）:杨**，男，1955年4月5日出生，汉族，住址:沈阳市苏家屯区。

委托诉讼代理人:时学丹，辽宁爱奉律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）:腾*，男，1971年3月14日出生，汉族，住址:沈阳市和平区。

委托诉讼代理人:龚伟宁，辽宁申扬律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）:张**，男，1969年1月23日出生，汉族，现在沈阳市第一看守所在押。

被上诉人（原审被告）:腾*，男，1970年11月26日出生，汉族，住址:沈阳市和平区。

委托诉讼代理人:龚伟宁，辽宁申扬律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）:陈*，男，1971年4月10日出生，汉族，住址:沈阳市皇姑区。

委托诉讼代理人:龚伟宁，辽宁申扬律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）:中铁*****工程有限公司，住所地:沈阳市沈河区。

法定代表人:李**，职务:执行董事。

委托诉讼代理人:孟**，男，1981年9月20日出生，汉族，系该单位员工。

上诉人杨**因与被上诉人腾*、被上诉人张**、被上诉人腾*、被上诉人陈*、被上诉人中铁*****工程有限公司（以下简称**工程公司）建设工程合同纠纷一案，不服沈阳市大东区人民法院（2015）大东民二初字第01791号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年5月4日立案后，依法组成合议庭，经询问当事人没有提出新的事实、证据和理由，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

杨**上诉请求1、判令五被告给付原告工程款341562元；2、判令五被告按照中国人民银行同期贷款利率给付原告利息至实际给付之日；3、判令被告承担所有诉讼费。事实与理由::1、一审判决认定本案超过诉讼时效错误。一审判决在审理查明部分已经认定上诉人多次向里程公司及被告张**要求支付工程款，上诉人曾找十多个证人予以证明上诉人每年都向被告主张权利；2、已经完工且使用的工程完全可以通过鉴定确认工程量，上诉人申请做工程鉴定而未鉴定的情况下，一审法院就直接判断无法查清工程单价、总量是错误的；3、公司注销清算不是抗辩债权的法定理由。上诉人与被上诉人没有全部的书面合同，但也是事实上的合同，清算仅仅依据书面合同，在清算的过程中，作为股东的被上诉人没有将事实合同如实向清算机构澄清，依法应承担连带给付欠款的义务。

被上诉人腾*、被上诉人腾*、被上诉人陈*辩称:上诉人主张其于2015年找张**要账，而张**于2014年1月份已因另案被刑事拘捕，故上诉人该主张不成立。上诉人主张张**出具的欠款单为2012年，无论该欠款单是否真实，至上诉人提起诉讼之日已超出诉讼时效。且涉案工程于2007年施工，2009年完成，上诉人于2015年6月才起诉，已超过诉讼时效。现公司已依法进行了清算并注销，如追究股东责任，与公司法立法相违。

被上诉人**工程公司辩称:涉案工程是上诉人所经营的业务与答辩人无关，涉案工程款饭局已结清。

杨**向一审法院起诉请求:1、判令五被告给付原告工程款341562元；2、判令五被告按照中国人民银行同期贷款利率给付原告利息至实际给付之日；3、判令被告承担所有诉讼费。

一审法院认定事实:2007年被告**工程公司将沈阳东站西货场2号站台、6号站台风雨棚、仓库和货棚施工项目发包给里程公司，被告张**又将上述工程分包给原告，由原告负责具体施工，张**系里程公司沈阳东站西货场工程施工项目经理。原告未与里程公司签订过建设工程施工合同，实际施工量、单价及工程款支付及由原告与张**口头约定，原告施工过程中，里程公司、张**已给付原告工程款238270元。该工程于2009年竣工，并已使用。工程竣工后原告多次向里程公司及被告张**要求支付工程款，里程公司及被告张**均未予确认拖欠工程款数额，原告出具欠款明细为原告自己书写，无里程公司及被告腾*、张**、腾*、陈*的签章确认。另查明，里程公司成立于2001年7月2日，法定代表人为腾*，股东为腾*、张**、腾*、陈*。出资比例为腾*64%，张**、腾*、陈*各12%，各股东按出资比例享受分红。该公司于2014年10月注销，注销原因为决议解散，清算结果为:债权债务已清理完毕，税务已结完，银行账户撤销，剩余财产已处理完毕。被告腾*、张**、腾*、陈*未出具与原告施工的沈阳东站西货场工程结算证明，被告**工程公司亦未出具与里程公司沈阳东站西货场工程结算证明。

一审法院认为，根据我国民事诉讼法有关规定，当事人有答辩并对对方当事人提交的证据进行质证的权利，本案被告腾*经本院合法传唤，无正当理由拒不出庭应诉，应视为其放弃了答辩和质证的权利。根据原告提供的证据、证人证言及被告张**的抗辩仅能证明被告**工程公司将东站站台货棚的钢结构工程、雨棚的工程承包给里程公司，里程公司又将该工程转包给原告的事实，原告提供的签证单系原告个人书写，并无工程单价、总量及结算的具体内容，原告提供的证据不能作为里程公司拖欠工程款的依据。该工程于2009年投入使用，原告虽多次向里程公司及被告张**主张要求给付工程款，但里程公司及被告张**均未予确认拖欠原告工程款的数额，从现有的证据无法确定原告主张的欠款金额，且原告于2015年7月起诉已超过诉讼时效，故对原告要求上诉五被告给付工程款及利息的诉请本院不予支持。判决:驳回原告杨**的诉讼请求。案件受理费6423元，由原告杨**负担。

二审中，当事人没有提交新证据。

本院认为，原审适用法律错识，应予发回重审。其一，关于诉讼时效的问题。当事人对涉案工程未签订书面合同及未完成结算均无异议，庭审中，上诉人虽出具了“欠款明细”三份，但其上无被上诉人签字确认，被上诉人对该证据的真实性亦提出异议，不能认定当事人完成结算的意思表示，依据《中华人民共和国民法通则》第一百三十七条 :“诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。但是，从权利被侵害之日起超过二十年的，人民法院不予保护。有特殊情况的，人民法院可以延长诉讼时效期间”的规定，在当事人对于支付工程款没有明确约定，又对于涉案工程未完成结算的情况下，诉讼时效的起算点无法确定，故原审以上诉人起诉已超过诉讼时效为由，驳回上诉人诉讼请求，适用法律错误，应予纠正；其二，关于涉案工程量的认定问题。原审中，上诉人已提出要求对涉案工程予以司法鉴定的申请，原审在未委托鉴定的情况下，直接认定上诉人无证据证明工程欠款数额，法律依据不足。

综上所述，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条 第一款 （三）项之规定，裁定如下:

一、撤销沈阳市大东区人民法院（2015）大东民二初字第01791号民事判决；

二、发回沈阳市大东区人民法院重审。

审判长陈林

审判员王纪

代理审判员刘建东

二〇一六年七月二十五日

书记员杨竣驰

本裁定所依据的相关法律规定

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项规定:第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理:

（三）原判决、裁定认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；