尊敬的审判长、审判员：

辩护人接受上诉人亲属的委托，并受所里指派，征得上诉人本人的同意，作为其涉嫌强奸一案的二审辩护人，结合案件事实、证据和相关法律规定，依法发表如下辩护意见，请合议庭采纳。

原审判决认定的事实不清、证据不足

一、从上诉人程XX的供述上分析

根据2009年6月9日和2009年6月23日的供述（见卷宗第6页、第14页），侦查机关问：你和赵某发生过两性关系吗？答：没有。程XX在侦查机关的四次供述，有三次均对强奸予以否认，供述较稳定。第一次供述之所以承认强奸，是因为上诉人认为用手抠的行为也属于强奸，辩护人需要指出的是，这种认为用手抠的行为是强奸，是假想犯罪，并不是真正发生性交行为，不是法律意义上的强奸。属于法律认识错误。根据《刑法》第236条规定，强奸罪的客观构成要件为：采取暴力、胁迫或者其他手段，强行与妇女发生性交的行为。强奸行为首先是男女之间的性交行为，换言之，性交行为是行为人的结果行为。性交以外的猥亵行为，不构成强奸罪。在一审庭审中程忠亮供述，他用手对被害人进行抠摸，但没有与被害人发生性行为。因这种对被害人的抠摸行为不属于性交行为，所以，上诉人对被害人的抠摸行为不能认定为强奸。

二、从被害人赵某的陈述上分析

2004年5月12日的第一次陈述（见卷宗18页）

问：他爬起来后你的阴部有什么东西吗

答：我就是感到湿。。

问：还有别的东西吗

答：我也不知道有没有

问：他是用什么把你的阴部弄疼的

答：他是用小便把我阴部整疼的

但根据被害人的2004年5月15日的描述（见卷宗21页）当时上铺没有灯，特别黑，那么被害人如何确定上诉人是用小便弄疼的。这个陈述只是被害人的一面之词，缺乏证据支持。根据被害人2009年6月16日的陈述（见卷宗24页），被害人只是说小便特别疼，并没有说上诉人是用小便把她弄疼的。所以，通过被害人的陈述不能认定发生了性交行为。上诉人在一审庭审中供述用手对被害人进行了抠摸，所以被害人感觉到阴部疼并不是性交导致的，而是上诉人用手抠导致的，但这种用手抠的行为无论如何不能评价为强奸。

三、通过证人证言分析

首先，从刘XX（被害人的哥哥）的证人证言上分析（见卷宗27页）

问：程XX从吊铺上爬下来以后做什么了

答：他下来以后，我就问他：“你今天喝酒了？”他说：喝了。我就说：你喝酒了你就睡吧。综观刘XX的证人证言，其只能证明程XX从吊铺上下来这个事实，并且当时他并不在现场，不能证实有强奸事实的发生，与本案指控事实缺乏关联性。

其次，从2009年9月8日毛XX（饭店前任老板）的证人证言上分析

根据证人证言记载：“我从民警那里听到她被饭店里的一个小孩强奸了，至于怎么发生的事到现在我不也清楚，赵XX始终没有和我说细节，在我面前就是哭”。上述证人证言，系传来证据，并没有证实有强奸事实的发生，与本案指控事实缺乏关联性。

再次，从2009年6月16日徐XX（被害人的生母）的证人证言上分析

该份证人证言只是证明赵XX的姓名和出生日期问题，没有证实强奸事实，与本案待证事实同样缺乏关联性。

最后，从2009年7月20日赵XX（被害人的伯父）的证人证言上分析

该份证人证言只是证明赵XX的户口和年龄问题，没有证实强奸事实，与本案指控事实亦缺乏关联性。

四、从《伤情诊断书》上分析

根据哈尔滨市公安医院出具的《伤情诊断书》记载：阴道无异常分泌物。这也印证了程XX没有与赵XX发生性行为，《伤情诊断书》记载的事实与程XX用手抠被害人的供述相互印证。另外《伤情诊断书》上虽然记载处女膜新鲜破裂，但只是初步诊断，并没有做法鉴，没有对破裂形成原因给出结论。所以，不能认定是由性交行为导致的处女膜新鲜破裂。该份证据缺乏关联性。

通过以上四点分析，原审法院认定案件事实的证据只有被告人供述、被害人陈述和几份证人证言以及伤情诊断书，但上述证据中，没有一个直接证据能够证明上诉人和被害人发生了性交行为，也就不能证明有强奸事实的发生，另外几份证人证言与本案指控事实都缺乏关联性，不能作为定案证据使用。伤情诊断书也没对处女膜破裂原因给出说明，与本案而言同样缺乏关联性。本案定案的只有言词证据，缺乏必要的物证支持。没有达到刑事诉讼上要求的证明标准，即案件事实清楚，证据确实充分。因此，原审法院依据上述证据认定上诉人构成强奸罪，事实不清、证据不足。根据《刑事诉讼法》第一百六十二条第（三）项的规定：“证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决”。恳请二审法院依法查明事实，宣告上诉人无罪。

此致

哈尔滨市中级人民法院

辩护人：

二0一0年四月二十三日