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王晓光律师
陕西-咸阳
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定金双倍返还判决的上诉代理词
更新时间:2016-04-12

代理词

尊敬的审判长、审判员:

陕西秦直道律师事务所接受甲公司委托,指派我担任委托人上诉乙买卖合同纠纷案中上诉人的代理人。庭前我详细了解了案件情况,认真查阅了案卷材料,仔细分析了证据,全面查看了法律规定,今天又参加了法庭审理,现对本案发表以下代理意见:

区人民法院审理作出的一审判决认定事实不清、诉讼程序违法、适用法律不当,依法应予撤销原判,驳回被上诉人诉讼请求。

1、电梯买卖合同并未生效。

根据合同法第三十二条规定,当事人采用合同书形式订立合同的,自双方当事人签字或者盖章时合同成立。合同法第四十四条规定,依法成立的合同,自成立时生效。本案一审时,上诉人法定代表人当庭提出合同的章子不全,即已经明确对电梯买卖合同提出无效的质证意见,现根据买卖合同第一页甲方栏空缺及第四页甲乙双方均未盖章签字的形式来看,买卖合同并未成立,也未生效。

2、被上诉人与行为人郎诚以上诉人名义订立的电梯安装合同,对上诉人不发生效力。

根据民法通则第36条、第38条及合同法第9条、第48条之规定,法人的职权应由法定代表人行使,他人行使法人职权时应有法定代表人授权。被上诉人在明知上诉人法定代表人为王某的情况下,未见到王某的授权委托书,便与郎某签订电梯安装合同,即郎某在无代理权的情况下所签的合同对上诉人来说不发生效力。

3、一审法院未依职权追加郎诚为共同诉讼人,违反程序法规定。

郎某虽为上诉人公司业务员,但其与上诉人没有劳动法上的劳动关系,其个人在外承揽业务,然后借用上诉人的空白合同去揽活,诉争的安装合同中虽加盖有上诉人合同专用章,但郎某系借用上诉人合同专用章,一审法院应根据民事诉讼法司法解释第65条、第73条之规定,依职权追加借用人郎某为共同诉讼人,一审法院未追加,违反程序法规定。

4、一审法院发现刑事犯罪情形时,应中止审理,在未查明犯罪事实前迳行判决,违反程序法规定。

依据一审查明的事实,上诉人法定代表人王某当庭表示郎某借用合同章所签合同及收款未上缴给公司,即一审法院已经发现“个人借用单位合同专用章,以出借单位名义签订经济合同,骗取财物归个人占有使用……依法追究借用人的刑事责任”情形可能存在,应依据《最高人民法院审理经济纠分案件中涉及经济犯罪若干规定》第4条、第11条规定,依本案涉嫌刑事犯罪为由,中止审理,移送有关机关按照“先刑后民”原则处理后再审理本案。

同时应当说明,上诉人公司只有郎某某业务员,平时大家叫他小名郎某,该人在借用上诉人公章对外业务往来中使用小名郎某,明显具有骗取财物的故意,被上诉人在与郎某签署有关合同时,没有查看该人身份证件,造成被骗上当。

5、一审查明事实不清,买卖合同中并未约定交货时间,即便合同有效,上诉人未供货也没有违反双方约定。

买卖合同第5.1条约定的交货时间处的年月日空白,系合同未约定交付时间。而电梯交付受买受人及出卖人双方诸多因素制约,因电梯生产受排产期限制,根据电梯行业的通常交易习惯,一般应在买受人发出交货通知后的合理期限内交货。所以,在被上诉人没有证据证实自己曾经发出交货通知情形下,上诉人在20159月未交货并未违反合同约定及交易习惯,不是“长时间”未履行义务行为。即便以被上诉人95日“交三万元货款”作为被上诉人要求供货的时间论,买卖合同第10.3条约定,上诉人不能交货超过六个月,被上诉人才有权解除合同。而从95日起至本案一审判决发出,才不足三个月时间,被上诉人无权提出解除合同,一审法院也无权判决解除合同。同时,根据合同法第61条规定,双方因电梯交付时间约定不明的应协议补充,不能协议补充的,人民法院应考虑到电梯行业的交易习惯来确定交货日期,而不能使用“长时间”没有交货,就认为上诉人没有交货就构成违约。到底多长时间算是长时间,多短时间算是短时间,作为很严肃的法律文书,使用“长时间”三个字来定性上诉人违约,属于案件事实没有查清。

6、一审证据认定存在真实性和关联性不足问题,事实不清。

被上诉人一审出具的收到电梯定金收条及电梯款收条,均存在关联性不足问题。即根据收条不能反应出是收到了谁交来的钱,交款人不明,该收条是否与本案有关,需要查明。参照最高院民间借贷司法解释第二条规定,被上诉人提供的收条中没有载明债权人是谁,而上诉人在经济往来中经常收取对方的定金,被上诉人不能证实收条是收取了他的定金。买卖合同第4.1条约定,付款人付款时,应注明付款单位、用途、合同编号等,并立即将付款凭证传真给收款人,被上诉人付款后没有这样去做,对上诉人来讲,被上诉人就没有付款。

同时,作为一般生活常识,上诉人作为电梯公司,收款应该使用收款收据及财务专用章,而被上诉人在支付款项时,得到的却是一张空白纸张上的收条并加盖着公司公章,为郎某携款消失创造了条件,合同中约定了付款后应该传真相关信息给上诉人,而在付款过程中,被上诉人没有履行这一义务,将款项直接交给郎某,系明知郎某的借用公章行为而给郎诚付款,被上诉人在这方面存在过错,应该为自己的行为承担责任。

再者,五万元定金收条中有上诉人印章,而三万元货款收条中没有印章,系郎某个人行为,至少这三万元货款收条与上诉人无关。被上诉人应该对郎某收取款项的个人行为主张权利。

最后,五万元定金和三万元货款两张收条字体明显不同,无法得出两张收条均系真实证据的结论。上诉人在一审时对这些证据均不认可,要求法院追加必须共同诉讼的当事人郎某到庭后才能确信。而一审法院在两张收条明显存在真实性问题且上诉人不认可的情况下,认定该证据,系查证事实不清。

7、一审判决对定金罚则条款适用法律错误。

庭审中,上诉人对买卖合同是否成立持异议,未主张调整过高的违约金,一审法院未依据《买卖合同司法解释》第27条之规定向上诉人释明。

同时,一审法院在适用合同法第115条定金罚则时,未考虑《担保法》第91条关于定金数额不得超过主合同数额20%的规定。本案合同总价款为16万元,定金最多为3.2万元,双方约定的5万元定金明显不符合法律强制性规定,依此5万元定金所作的返还10万元判决系适用法律错误。

再者,根据法学理论通说,定金分为立约定金(担保法解释第115)、成约定金 (担保法解释第116)、证约定金以其交付作为合同成立的证据的定金、违约定金《合同法》第115)和解约定金(担保法解释第117)等情形,电梯买卖合同中第4.2.1条并未对合同定金的性质做出规定,但是根据合同第十条中10.110.3的对比可发现,双方约定的定金性质为解约定金。即定金交付后,交付定金的一方可以按照合同的约定以丧失定金为代价而解除主合同,收受定金的一方可以双倍返还定金为代价而解除主合同。因为第10.1条约定乙方不履行合同应当双倍返还定金,10.3又约定乙方不能交货超过6个月,甲方有权解除合同。那么,乙方超过6个月没有交货到底是不履行合同呢还是不按时交货?从第10.3的超过6个月没有交货不属于不履行合同来看,第10.1条约定的不履行合同应该是乙方单方提出解除合同情形。现乙方并未提出解除合同,所以不能适用合同第10.1条以乙方未履行合同为由,判决双倍返还定金。

8、一审法院所作的解除合同判决超越职权,适用法律错误。

一审判决以合同法第94条规定,认为上诉人明确表示或以自己的行为表明不履行主要债务,判决解除上诉人与被上诉人之间的合同。而合同法第94条规定的是出现上述情形时,“当事人可以解除合同”而非人民法院可以判决解除合同。按照合同法第96条规定,当事人因合同法第94条规定主张解除合同的,应通知对方,合同自通知到达对方时解除。而非当事人起诉到法院让法院解除。根据《合同法司法解释(二)》第26条规定的措词,可以明确得出在法律上“当事人可以解除合同”和“当事人可以请求人民法院解除合同”的含义完全不同。所以,一审法院依合同法第94条之规定所作的解除买卖合同判决系适用法律错误。

9、一审庭审剥夺了上诉人的答辩权和举证权。

根据一审庭审笔录及上诉人法定代表人陈述,一审时没有让上诉人答辩的环节和让上诉人举证的环节,只让上诉人质证了被上诉人的证据,不符合民事诉讼法的规定。

综上所述,本代理人认为,一审法院审理本案,事实不清、证据不足、程序违法、适用法律错误,应依法撤销原判,驳回被上诉人诉讼请求。以上代理意见请合议庭参考。

代理人:王晓光律师

201 年 月 日


该代理词被二审法院采纳

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