国有资产改制导致资产流失案

【案件情况】

某县商贸有限责任公司系由原国有企业该县百货公司2004年改制而来，由于改制存在违法违规问题，造成国有资产流失，经百货公司职工多年不断向有关部门反映情况，县国资委于2010年9月作出了国资委[2010]第9号、国资委[2010]第10号、国资委[2010]第11号和国资委[2010]第14号四个文件，确认了国有资产流失的事实。商贸有限责任公司不服这四件决定，于2010年11月12日向市人民政府提出行政复议申请，本律师作为代理人，全程参与了行政复议，并终局胜诉。

行政复议答辩书

市人民政府：

商贸有限责任公司不服国资委[2010]第9号文件、国资委[2010]第10号文件、国资委[2010]第11号文件、国资委[2010]第14号文件，向市人民政府提出行政复议申请，已被市人民政府受理。我们是与该复议行为有利害关系的第三人，根据《中华人民共和国行政复议法》第1条第3款、《中华人民共和国行政复议法实施条例》第9条第2款规定，现向市人民政府提出以第三人的身份参加行政复议申请，并提出如下答辩意见，供政府做出行政复议决定时参考。

我们请求市人民政府做出如下复议决定：

1、请求政府维持国资委[2010]第9号文件、国资委[2010]第10号文件、国资委[2010]第11号文件、国资委[2010]第14号文件行政效力，驳回申请人商贸有限责任公司诉请；

2、请求政府责成县国资委立即接管公司，防止国有资产进一步流失，并对其经营现况予以调查和处理，并对第三人公开结果；

3、请求政府责成或函告有关部门依法追究原百货公司管理层、工商银行寿阳支行在国企改制可能涉嫌的违法乱纪责任。

主要理由：

一、企业改制程序严重违法

国有企业改制是涉及国有资产保值增值、职工切身利益和社会稳定的一件大事，法律程序要求严，政策性强，必须严格执行。截止到2004年6月28日，以产权制度改革领导组名义发出的加盖县经济贸易局公章的《关于对百货总公司改制方案的批复》（县改复字[2004]02号）为时间节点，国家已制定一大批相关的法律法规，政策文件，用于规范国企改制。但百货总公司（下称百货公司）改制为商贸有限责任公司（下称商贸公司）时并未遵循这些法律法规和政府文件，程序严重违法，从而导致诸多错误。

（一）关于改制方案制定：

1、法律要求

《国务院办公厅转发国务院国有资产监督管理委员会关于规范国有企业改制工作意见的通知》（国办发[2003]96号）第1条规定：方案可由改制企业国有产权持有单位制订，也可由其委托中介机构或者改制企业（向本企业经营管理者转让国有产权的企业和国有参股企业除外）制订。国有资产监督管理机构所出资企业改制为国有股不控股或不参股的企业（以下简称非国有的企业），改制方案需报同级人民政府批准。

2、改制问题

（1）按该文件要求，如果向原国有企业管理层转让企业，原国有企业的经营管理者不能制定改制方案。经查改制方案和形成的改制事实，百货公司改为商贸公司时，国有资本完全退出，除职工持有少数股权外，基本上是原百货公司的管理层持有大股并控制了企业，事实上等于向管理层转让国有企业。在这种情况下，改制方案不应由原百货公司管理层制定，而《百货公司改制方案》恰恰是由百货公司管理层制定的，并且在方案制定有利于自己控制企业的入股办法，这等于国企管理层自己制定方案把企业买给了自己，这是严重违背法律政策要求的做法，改制起点违法明显。

（2）按该文件要求，国有企业改制为非国有企业时，改制方案需报同级人民政府批准。而《百货公司改制方案》是由以县产权制度改革领导组名义加盖县经济贸易局公章进行的，并非县人民政府批准。

（二）关于清产核资：

1、法律要求

（1）《国务院办公厅转发国务院国有资产监督管理委员会关于规范国有企业改制工作意见的通知》（国办发[2003]96号）第3条规定：国有企业改制，必须对企业各类资产、负债进行全面认真的清查，做到账、卡、物、现金等齐全、准确、一致。

（2）二○○三年九月九日实施的《国有企业清产核资办法》第15条规定：企业清产核资除国家另有规定外，应当按照下列程序进行：(一)企业提出申请；(二)国有资产监督管理机构批复同意立项。

2、改制问题

《关于对百货公司改制方案的批复》不等于国企改制不需要清产核资。截止目前为止，我们从行政复议卷中看不到任何这方面的资料，《百货公司改制方案》也没体现这方面的内容，因此百货公司在改制时清产核资的工作属于空白。

（三）关于财务审计：

1、法律要求

《国务院办公厅转发国务院国有资产监督管理委员会关于规范国有企业改制工作意见的通知》（国办发[2003]96号）第3条规定：国有企业改制，必须由直接持有该国有产权的单位决定聘请具备资格的会计师事务所进行财务审计。凡改制为非国有的企业，必须按照国家有关规定对企业法定代表人进行离任审计。

2、改制问题

（1）县会计师事务所有限公司受是县商业总公司委托对查货公司进行审计的，而县商业总公司是否为百货公司的产权单位，截止目前为止，从行政复议卷中不能证明。查阅《中共县委办公室、县人民政府办公室印发县工商企业改革制度领导组<关于推进国有工商企业改革中有关问题的意见>的通知》（县发[2001]25号）和《关于对县百货公司改制方案的批复》（县改复字[2004]02号），也未言明委托县商业总公司进行审计，因此由县商业总公司牵头聘请会计师事务所对百货公司进行财务审计存在明显的问题。

（2）更重要的是，县朝阳会计师事务所有限公司所作的审[2004]0012号审计报告是在2004年3月29日作出的，而以县产权制度改革领导组名义作出的《关于对百货公司改制方案的批复》（县改复字[2004]02号）是在2004年6月28日作出的，这充分说明：百货公司在未经批复同意改制之前，会计师事务所以先期进行了审计，如果该审计是为改制而进行的，那么未经批复改制，如何能先期进行审计？如果该审计不是为了改制而进行，那么这样的审计结果，如何能用于改制？因此该审计报告不能产生法律效力。

（3）按照规定，百货公司改制为非国有企业，必须对法定代表人进行审计，但从行政复议卷中看不到这样的审计报告，因此企业法定代表人离任审计属于空白。

（四）关于资产评估：

1、法律要求

（1）1991-11-16发布《国有资产评估管理办法》第8条规定：国有资产评估工作，按照国有资产管理权限，由国有资产管理行政主管部门负责管理和监督。国有资产评估组织工作，按照占有单位的隶属关系，由行业主管部门负责。

（2）《国务院办公厅转发国务院国有资产监督管理委员会关于规范国有企业改制工作意见的通知》（国办发[2003]96号）第4条规定：国有企业改制，必须依照《国有资产评估管理办法》（国务院令第91号）聘请具备资格的资产评估事务所进行资产和土地使用权评估。国有控股企业进行资产评估，要严格履行有关法律法规规定的程序。向非国有投资者转让国有产权的，由直接持有该国有产权的单位决定聘请资产评估事务所。

2、改制问题

（1）按法律要求，国企改制资产评估应由行业主管部门负责，向非国投资者转让产权的，须由国企的产权单位决定聘请资产评估事务所进行资产评估，而百货公司在改制时是由原企业自己聘请的评估机构，这等于自己给自己评估，这样的评估方式严重违背法律规定，该评估报告不能产生法律效力。

（2）更重要的是，百货公司聘请的会计师事务所有限公司和地产评估咨询有限公司，分别于2004年4月27日作出了《百货公司资产评估报告书》（评字[2004]第0038号）和2004年3月28日作出了《土地估价报告》（评字[2004]第013号），这两个时间段均早于《关于对百货公司改制方案的批复》（县改复字[2004]02号）时间，这充分说明：百货公司在未经批复同意改制之前就以先期进行了资产评估，这违背了法律规定的必须先批复后评估的基本原则，不能产生法律效力。

（3）会计师事务所有限公司和地产评估咨询有限公司是否具备相应的资产评估资质，尚有疑问。

（五）关于金融债权保护：

1、法律要求

（1）《国务院办公厅转发国务院国有资产监督管理委员会关于规范国有企业改制工作意见的通知》（国办发[2003]96号）第8条规定：国有企业改制要征得债权金融机构同意，保全金融债权，依法落实金融债务，维护其他债权人的利益。

（2）《国务院关于在国有中小企业和集体企业改制过程中加强金融债权管理的通知》（国发明电[1998]4号）企业在改制过程中，不论采取何种方式进行改制，都必须充分尊重金融机构保全金融债权的意见，依法落实金融债务。金融债权债务未落实的企业不得进行改制，有关部门不得为其办理有关改制审批和登记手续，也不得颁发新的营业执照。

（3）财政部关于贯彻《国务院关于在国有中小企业和集体企业改制过程中加强金融债权管理的通知》有关问题的通知（财政部财国字[1998]439号）第4条第2款：国有中小企业改制发生产权变动时，必须按照《企业国有资产产权登记管理办法》（国务院第192号令）的规定，办理产权变动登记手续。企业办理产权变动登记必须提供有关金融机构出具的金融债权保全文件和资产评估确认批复，否则不予登记。

（4）《关于防止银行信贷资产损失的通知》（银发〔１９９４０号）第2条规定：凡有银行贷款的企业，在进行兼并、承包、改制、分立、合并、合资、拍卖、租赁等涉及债权债务的产权变动和经营方式调整时，必须经贷款银行、经贸委、国有资产管理部门联合审批同意后，才可向工商行政管理局申请营业执照。对于资产分割、处置不合理，银行债务不落实的转制企业，经贸委、银行和国有资产管理部门要及时通知工商行政管理部门考虑停发营业执照。

2、改制问题

（1）这些规定表明国家对国企改制中金融债权实施特殊的法律政策保护，国企改制应取得货款银行同意，但是目前没有看到百货公司改制时取得工商银行的同意文件。

（2）法律规定金融债务未落实的企业不得进行改制，从百货公司的改制方案中未看到相应的对金融债权的处理意见，因此其改制不能进行。

（六）关于管理层收购：

1、法律要求

《国务院办公厅转发国务院国有资产监督管理委员会关于规范国有企业改制工作意见的通知》（国办发[2003]96号）第10条规定：向本企业经营管理者转让国有产权方案的制订，由直接持有该企业国有产权的单位负责或其委托中介机构进行，经营管理者不得参与转让国有产权的决策、财务审计、离任审计、清产核资、资产评估、底价确定等重大事项，严禁自卖自买国有产权。

2、改制问题

百货公司改制违背规定，在事前已决定国有资本退出、原企业管理层控制企业的情况下，依然由原企业管理层制定改制方案，聘请中介机构进行资产评估等违法违规行为。实际是自卖自买国有资产，性质恶劣，严重违法。

（七）关于职工利益保护：

关于改制中侵害职工利益这方面的问题存在许多，这在职工的上访材料中，在中共市委、市人民政府信访局《等人信访事项复核情况和复核意见》中，多有反映，在此就不赘述了。

二、企业改制造成国有资产流失

（一）管理层违规改制，自买自卖国有企业

前面我们陈述了百货公司改制时程序违法，存在诸多问题，这就为国有资产流失埋下隐患。这其中最根本的原因在于事前已决定国有资本退出、原企业管理层控制企业的情况下，依然由原企业管理层制定改制方案，违法违规聘请中介机构进行了财务审计和资产评估。至于所谓员工持股，不过徒具形式，因为改制方案限制员工持股数量，且所占股权比例太小，又过于分散，并不能控制改制后的商贸公司，况且改制事实表明原百货公司的管理层把持了商贸公司。因此从改制的行为性质上看，这实际是自卖自买国有资产，甚至连卖都算不上，简直等于把百货公司白送管理层了，因为百货公司审计和评估的结果是资不抵债，不用管理层再掏腰包了，其所出股本已算作注册资本金，依然放在商贸公司里，这笔买卖确实划算。

（二）虚列企业债务，悬置金融债权

国企改制时侵吞国有资产的常用方法是缩小资产规模，夸大企业债务，以达到目的。纵观百货公司改制，也逃脱不了这一手法。其基本做法是：百货公司原管理者违规制定改制方案，违规进行了财务审计和资产评估，在得出资不抵债的结论下，以承接企业债务的方式，管理层将百货公司全盘接管。整个操作过程的核心内容是：虚列金融债务，又不偿还，以达到核减和无偿占有国有资产的目的。

我们前面讲了，国家为防止国企借改制之名，逃废金融债权，导致国有资产流失，对国企改制中金融债权实施特殊的法律政策保护。其主要保护措施是：国企改制必须取得贷款银行同意，改制企业必须对金融债务作出切实有效安排并得到金融机构认可。但百货公司改制时，并未对工商银行的金融债权作出还款安排，金融机构也未对此提出异议，而只是在资产负债表列入所欠银行债务322万元及利息574万元。

这就非常有意思了，一方面百货公司管理层改制时承认所欠银行债务，并用该笔债务冲抵了百货公司的国有资产，以达到了减少国有资产的目的；另一方面又未对该笔金融债务如何归还做出切实有效的安排，以致从改制完成到2010年6月11日之前（可能由于职工上访压力所致该日归还了银行伍万元）长达六年时间里，该笔金融债权被长期悬置，归还无着，管理层则无偿占有已核减的国有资产在经营自己的事业，这种不是侵占国有资产的行为又是什么？

更有意思的是，人民法院已于2003年9月26日作出了（2003）民字第402号判决，要求百货公司归还工商银行货款本金362万元及利息，百货公司在2003年9月29日、9月30日和10月27日分三次归还了银行40万后，人民法院已于2003年11月19日作出了（2003）执字第152号裁定，不再执行（2003）民字第402号判决，并于2003年11月24日将该裁定送达了工商银行。这充分说明工商银行在百货公司改制前已充分知晓该笔金融债权已不能执行，客观上存在着债权落空的风险，按《国有企业资产损失认定工作规则》（[2003]72号），可以认定为国有资产损失，不再挂账处理，但在百货公司改制，会计师事所所向其发出银行询证函时，工商银行依然出具了百货公司欠款及利息的证据，并未告知百货公司人民法院已终结执行的事实，以致在审计报告将该笔巨款列入债务一栏，冲减了等额的国有资产。更为严重的是，在得知百货公司改制的情况下，放弃法律赋予的职责，未对该笔金融债权如何保护作出任何安排。同时非常反常的是，工商银行为了表示自己不放弃该笔金融债权，分别于2004年12月22日、2006年12月20日、2009年12月23日、2010年12月9日数次发函，催要该笔金融债权，而催要的对象是竟然百货公司，而其时百货公司已改制为商贸公司了，尤为蹊跷的是，2004年12月22日的催款函加盖的公章是中国工商银行股份有限公司支行，而事实是工商银行直到2005年4月18日国务院正式批准工商银行股份制改革方案，何以2004年12月22日出现了盖有股份有限公司的公章？为什么工商银行只发函催要债权，而不采取法律行动，要求法院恢复执行正常经营的商贸公司？

我们不禁止要问，工商银行在改制了扮演了什么角色？其所作所为究竟为了什么？是为了保护国有资产，还是为了保护少数的利益？另外我们心存疑问的还有：该笔金融债权有没有担保，如有为什么不行使用担保债权？如无，发放货款时为什么不要求提供担保或抵押？为什么百货公司还了的40万元优先算作本金，而不是通常的部分本金部分利息？

（三）假借金融债务关系，实质侵吞国有资产

按照原百货公司的改制方案，本次改制实行“双退出”，即国有资产和职工的国有身份从国企中全部退出，事实上也是这么实施的。按商贸公司的说法，国企改制开始直到目前为止，从未收到人民法院对本利合计约800万元的金融债务的终结执行载定书，因此其改制时将该笔金融债务列入负债并无不当。

这里就有相当可圈可点的地方，请注意：该笔金融债务原是由国有百货公司所借，国企改制时已冲减了等额的国有资产，导致国有资产大帐缩水，企业资产整体上已资不抵债；改制完成后，该笔债务继续存在，由已私有化的商贸公司承接，但性质上已发生变化，由原来的国有企业借用国有银行资金转变为私人企业借用国有银行资金，但又不予归还。问题的决窍恰恰出在这里：一方面商贸公司承认所欠银行债务属实，并用该笔债务冲抵了百货公司的国有资产，达到了减少国有资产的目的，直接导致国企资不抵债，无偿接管了企业，并利用这笔巨额国有资产在为自己经营服务；另一方面又长期拒不何归该笔金融债务（况且2005年4月28日中国工商银行山西省分行以《关于核销处理2005年第4批呆账的通知》（工银晋办发[2005]139号）核销了该笔债务，客观上也不用归还），而当有人对此提出置疑时，商贸公司又以存在所谓金融债务关系为由，说明不存在侵占国有资产的问题。这是一种非常拙劣的瞒天过海的手法，性质恶劣，情节严重，着实令人可恨！请问：商贸公司既然以金融债务存在为由核减了国有资产，无偿接管企业，又不归还金融债权，这种行为不是侵吞国有资有以是什么？这不算国有资产流失又算什么？

综上所述，我们认为百货公司改制确实存在着许多问题，这些问题性质相当严重，不解决无法保障国有资产安全，不解决无法平息人们争议，不解决无法维护小股东和原百货公司职工利益，不解决无法还社会一个公道！我们强烈请求市人民政府依法复议，判如所请！

附：证据材料目录

二O一一年三月三十日