谢先生在包工头老乡叶某介绍下进入浦东一建筑工地从事泥墙工作，未签订劳动合同，按日结算工资。在第六天工作时，谢先生不慎从8楼摔下，造成右胫骨等多处骨折。被叶某送入附近医院住院接受手术治疗。共住院21天，花费医药费等3万元。住院期间和出院后，其妻子一直请假在家负责护理谢先生。后双方因工伤赔偿事宜无法达成一致意见，谢先生聘请本律师代理此案。本律师依雇佣关系起诉包工头及其发包方，要求两被告承担连带赔偿责任，赔偿谢先生包括医药费、住院伙食费、护理费、误工费、交通费、营养费等共10万元。庭审中，包工头提出谢先生应按劳动争议，适用工伤赔偿有关规定，发包方则认为谢先生与叶先生之间系雇佣关系，其不需要承担相应责任。本律师认为：

雇佣关系和劳动关系在用工主体等方面存在较大不同，实践中判断两者的法律性质也存在一定争议。特别是在工程建设领域，有资质的构建筑企业承包工程后，往往将工程违法分包给没有资质的单位或自然人等实际施工人施工，当实际施工人的雇员因工受伤时，就容易产生纠纷。当雇员提出侵权之诉时，建筑企业、实际施工人等赔偿主体往往提出双方之间的纠纷属于劳动争议，应当适用工伤赔偿的有关规定。

受伤雇员选择的救济途径不同，案由亦不同，责任主体也有差异。

一、救济路径之一：向实际施工人主张雇主赔偿责任并由建筑承包企业承担连带责任。

雇佣活动，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。实践中，雇佣活动关系中雇员遭受人身伤亡或者财产损失的现象较为普遍。雇佣关系中雇员的工作成果归属于雇主，雇员按照雇主的指示、命令完成雇佣工作，满足雇主的需要，对于雇员在工作中的风险应当由雇主承担，对于雇员在工作中产生的人身、财产损害雇主应当负责。

根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。一般认为该条规定采用了无过错责任原则，根据利益和风险一致、风险和责任一致的民法理论，使用他人劳动获得利益的人，当然要为受雇人在劳动过程中的致他人损害的行为承担责任，而不论雇主是否存在过错。随着侵权责任法的实施，关于雇主责任的归责原则发生了变化，即提供劳务一方在提供劳务过程中受到伤害，是否由接受劳务一方（雇主）承担责任，实行过错责任原则，有过错的当然承担责任，没有过错的就不承担责任，责任与过错程度相对应，双方均有过错的，构成过失相抵，按照双方过错程度和原因力，确定各自应当承担的责任。虽然司法实践中雇主责任的归责原则有所变化，但是雇主应当对雇员的损害承担侵权责任的精神依然未变。

同时，建筑法规定：建筑工程实行招标发包的，发包单位应当将建筑工程发包给依法中标的承包单位。建筑工程实行直接发包的，发包单位应当将建筑工程发包给具有相应资质条件的承包单位。因此，在发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的情况下，依然将工程发包、分包的，就违反了法定的义务，对于雇员受到的伤害与雇主具有共同过错，构成共同侵权。根据上述司法解释的规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。

本案中，谢先生与叶先生之间成立雇佣关系，谢先生作为提供劳务一方受伤，叶先生作为接受劳务一方，应当根据法律规定承担雇主赔偿责任。发包方公司将本案工程违法分包给不具备任何资质且无任何安全生产条件的叶先生，公司对叶先生应承担的赔偿责任予以承担连带责任。

二、救济路径之二：向建筑承包企业主张工伤赔偿责任。

工伤保险制度，是由用人单位缴纳工伤保险费，对劳动者因工作原因遭受意外伤害或患职业病，从而造成死亡、暂时或者永久丧失劳动能力时，给予职工及其相关人员工伤保险待遇的一项强制性的社会保险制度。给予工伤职工及时的救治和补偿是工伤保险制度的最初目的，目前仍然是工伤保险制度的核心。根据社会保险法的规定，职工应当参加工伤保险，由用人单位缴纳工伤保险费，职工不缴纳工伤保险费，即工伤保险实行雇主责任制，由用人单位单方缴费，职工个人不承担缴费义务，当职工工伤之后，由工伤保险基金支付相应的工伤保险待遇。职工享受工伤保险待遇的前提是因工作原因受到事故伤害或者患职业病，且经工伤认定。因此，参加工伤保险并能享受工伤保险待遇的前提条件是双方建立劳动关系。

虽然建筑承包企业有相应的用工主体资格，而实际施工人的雇员也是符合法律规定的劳动者，但是建筑承包企业承包工程后，违法分包给实际施工人，建筑承包企业与实际施工人之间只是分包关系，而该雇员系由实际施工人雇佣，受实际施工人管理，其并非由建筑承包企业雇佣和管理，且雇员的工资报酬亦由实际施工人支付，该雇员与建筑承包企业之间并无建立劳动关系或雇佣关系的合意，在没有证据证明实际施工人系代表建筑承包企业施工的前提条件下，并不能认为该实际施工人的雇员与建筑承包企业之间存在法定劳动关系。在此情况下，雇员向建筑承包企业主张工伤赔偿责任就存在一定的障碍。而且根据侵权责任法规定提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任，虽然有的学者认为该条规定的就是工伤事故责任，但同时认为，本条规定的个人劳务关系中的工伤事故责任规则与一般的工伤事故责任规则不同，其区别是个人劳务关系原则上不进行工伤保险，因此，确定提供劳务一方在劳务过程中自己的伤害，应当根据双方各自的过错承担相应的责任。

另外，根据原劳动与社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。这里发包方承担的“用工主体责任”应当理解为劳动法上的用人单位法律责任。该条规定，为司法实践中判决由建筑承包企业承担工伤赔偿责任提供了一定的法律支撑。多地法院针对该类情形，也明确规定了建筑承包企业的用工主体责任。

三、实际施工人的雇员有权选择救济路径

工伤保险与侵权责任赔偿属于不同法律关系，工伤保险属于社会基准法，社会基准法的一个特点是只规定一个最低保障线，或者说一个基准，如果当事人能够得到优于最低保障线的利益，基准法不但不予禁止，反而予以鼓励。工伤保险和侵权责任赔偿存在价值基础、赔偿主体的差异，决定了两者赔偿责任并不重叠相斥，也不存在民事责任竞合问题。

通过上述分析，律师认为，人民法院应当依据当事人主张的法律关系、请求权基础作出裁判，及时有效地保障受伤雇员的合法权益，即实际施工人的雇员有权选择向实际施工人主张雇主赔偿责任并由建筑承包企业承担连带责任，也有权选择向建筑承包企业主张工伤赔偿责任。上述第一种、第二种意见，不利于最大限度地保护受伤雇员的合法权益。律师认为，实际施工人的雇员受伤后，不能因为其与建筑承包企业之间不存在法定劳动关系就认为其只能向实际施工人主张雇主赔偿责任，应当认为该雇员还可以向建筑承包企业主张工伤赔偿责任。同时也不能认为，既然受伤雇员可以向建筑承包企业主张工伤赔偿责任，如果雇员以实际施工人为被告主张雇主赔偿责任的，就告知其可以通过工伤途径解决而裁定不予受理。

最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第12条规定，依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按工伤保险条例的规定处理。上述分析，建筑承包企业与雇员之间实际上并没有建立真正法律意义上的劳动关系，如果雇员主张雇主赔偿责任，法院应予受理。多数人认为可以由受害人选择，法院根据当事人的诉请对法律关系的性质作出认定。

本案中，谢先生受雇于叶先生，其在工作中受伤造成的各项损失，应由叶先生予以赔偿，发包方公司将工程分包给不具备相关资质的叶先生予以实际施工也应承担相应赔偿责任的主张，符合法律规定，予以支持。叶先生、发包方公司认为本案属于工伤保险事故，不属于人民法院民事案件受理范围的抗辩理由不能成立。