李某涉嫌贪污案壹审辩护词

审判长、审判员：

河南陈州律师事务所接受李某弟弟李某弟的委托，指派我担任李某涉嫌贪污案一审辩护人，开庭前本辩护人已详细研读了卷宗，刚才又听取了法庭调查，现根据本案事实、证据情况，结合现行法律规定，发表如下辩护意见：

一、 关于套取资金的性质

李某在纪委接受谈话的第一次笔录中第四页供述“截留下来的补偿款我让季辰华和套取出的钱一起存在一个折子上设了一个“小金库”，同时季辰华在纪委接受谈话的第一次笔录第四页也称截留和套取的钱设了一个“小金库”，便于所里开支。根据《财政部、审计署、中国人民银行关于清理检查“小金库”的具体规定》(财监字［1995］29号)中指出“凡违反国家财经法规及其他有关规定，侵占、截留单位收入和应上缴收入，且未列入本单位财务部门帐内或未纳入预算管理，私存私放的各项资金均属‘小金库’”。 2009年7月24日中央纪委对设立“小金库”和使用“小金库”款项违纪行为适用《中国共产党纪律处分条例》若干问题解释的文件中指出：小金库指侵占、截留国家和单位收入，化大公为小公、化小公为私有，未在本单位财务会计部门列收列支和私存私放的各种资金。也就是说“小金库”存在两种情形一是化大公为小公，二是化小公为私有，那么化大公为小公的只能说是违纪、违规，不能称之为犯罪，只有是化小公为私有且数额较大的才能称之为犯罪；据此，辩护人认为应严格区别李某将“小金库”的钱化大公为小公的有多少，化小公为私有的有多少，也就是说如果有证据证明李某将“小金库”里的钱花到了工作上便不能认定为犯罪，李某因工作原因花出去的钱还没有来得及从“小金库”里“报销”的钱也不能认定为是犯罪。而乡民政所属于乡政府的组成部分，乡政府有专门的会计部门也就是财政所，卷宗中有乡委员会给李某的任命文件，而没有见到乡委员给季辰华的任命文件，辩护人认为乡民政所不具有设立会计的资格，季辰华也不是乡民政所的会计，如果说乡民政所有设立会计的资格，季辰华属于乡民政所会计的话，那么根据规定乡民政所应该有自己的对公账户，根据李某、季辰华的当庭供述，乡民政所没有对公账户，据此辩护人认为季辰华只能说是乡民政所的内勤，而不是乡民政所的会计。本案中涉及到的低保款、义务兵优抚款、救灾款均应列在乡政府的账上，而涉嫌到的款项事实没有列到乡政府的账户上，而是以季辰华的名义存在了季辰华的个人账户上。辩护人认为根据上述规定截留和套取的220400元钱属于法律意义的“小金库”，其性质属于违规、违纪。

二、 关于10万元救灾款的定性

根据葛娟证言救灾款的发放首先有村委、乡民政、村民政及区民政核实受灾情况，然后上报到省里，省里将款项层层下发生乡民政所，受灾村民将倒房重新建好后拿着相关证明手续到乡民政所去领钱，根据石金党、梁照亮、贾万山等三十六人的证言，倒房是确实存在的，倒房户按规定把房子重新建好后乡民政所也是按每间2200元的标准进行了发放。没有按标准进行发放的倒房户是因为他们没有按要求将倒房重新建好，而是修修了，说明这部分倒房户按规定根本就不应该得到任何救灾款。但救灾款确实下发到了乡里，老百姓也确实受灾啦，而且这部分倒房户也确实是因为没有能力进行重新建房，如果一分不给将无法休现政府对受灾户的关怀，如果按标准进行发放将严重违反规定，在这种情况下李某、季辰华在工作中进行了变通，根据受灾户维修的基本成本对受灾户按500元至1500元每间不等的标准进行了发放。这些说明了李某、季辰华首先不是虚报，其次不是截留。辩护人认为这只能说是面对实际工作的一种工作方法的变通，如果受灾户什么时候把房子建好了，李某、季辰华代表乡民政所还要给他们追加到2200元每间，这10万块钱只能说是工作的变通，没有上缴、也没有向上级说明情况应该认定为违纪行为，而不能认定成是犯罪行为。同时，根据李某当庭供述，2008年初川汇区纪委曾对倒房重建款的发放进行过调查，并最终以违纪对乡民政所相给予二万四千多元的罚款处理，这充分说明了十万元救灾款的性质属于违规、违纪而不属于犯罪，如果属于犯罪的话2008年初川汇区纪委就应对李某、季辰华二人移交司法机关，而不应以罚款的方式结束，而川汇区纪委以罚款方式结案充分证明并说明了属于违规、违纪，而不属于刑事犯罪。

三、 关于李某涉嫌贪污数额的认定

首先、关于救灾款十万元不应当认定为贪污数额，因为这部分钱是经省里审核了的，已确定给受灾户的，不属于虚报，没有发完不属于截留，只是因为受灾户还没有按规定将受灾房屋重新建好，李某、季辰华只是将已属于受灾户的救款进行暂时的保管，等受灾户何时将房子重新建好后，再将本来属于受灾户的钱全额进行支付。这部分钱只能认为违纪行为，不能认定为犯罪行为。

其次、李某、季辰华120400元属于乡民政所的“小金库”，但是私设小金库只能是违规、违纪行为，只有将小金库化小公为私有且数额较大时才能根据罪行法定原则定性为犯罪行为。也就是说应减去李某在工作中从小金库中支出的部分及李某在工作中已支出还没有报销或还没有从“小金库”报销的数额，最后才能确定李某、季辰华二人的贪污数额，不能简单的把套取数额直接认定为贪污数额，毕竟《刑法》规定的贪污罪是以非法占有为目的，如果这些钱用在了工作上，而没有占有就不符合贪污罪的构成要件，根据《刑法》罪行法定原则也就不能认定为犯罪。

最后、李某、季辰华共同套取120400元不属于共同犯罪，因为最初套取这个钱后，二人并没有直接进行分钱，而是以季辰华的名义进行了存放，这个时候还没有开始贪污，只是形成了私设“小金”库，也就是化国家的大公为乡民政所的小公，这个时候钱还是公款，还没有到个人的腰包，这个时候的行为不能定性为犯罪行为，而当他们从“小金库”中支出后占为已有时才构成犯罪。因此，辩护认认为李某、季辰华二人应认定为共同违纪行为，而不能认定为共同贪污行为，毕竟二人当初共同的故意是设立“小金库”，便于所里开支，而不是占为已有，后来占为已有时没有共同的故意，而是各支从“小金库”中支出后用于工作的过程中二人分别不同程度的占为已有一部分。据此，辩护人认为二人因没有共同的犯罪故意而不属于共同犯罪。

综上几点，辩护人认为李某的贪污犯罪数额应当为160200的违纪款（100000元的倒房重建款加60200元的低保及义务优扶款）减去李某在工作中支出的124460（李某庭供述的数额，以最后司法机关核实的数额为准），即李某贪污的数额应以李某实际占有的数额为准。

四、关于李某所具的法定从轻情节

首先、李某双规期间及侦查期间按纪委部门和检察机关初步认定的数额全额退还了钱款；

其次、李某在双规定期间及侦查、审查起诉、审判阶段均认罪态度较好，并积极配合司法机关办理案件；

最后、李某一惯表现很好，无前科、无不良记录。

五、 量刑建议

根据司法机关最终核实确定的李某贪污数额以数定最低刑判处。

以上辩护意见，望合议庭在合议时充分考虑并采纳。

辩护人：河南陈州律师事务所

耿立广律师

二〇一〇年十一月九日