导读：2015年深圳首例不起诉案件出炉，广东长昊律师事务所商业秘密律师在诉讼难度非常高的商业秘密诉讼中成功申请检察院在案件审理过程中撤回起诉，这也是深圳自2014年11月被列为广东省首批司法改革试点之后第一个“同意撤回起诉的”的裁定，打破了“进入审判程序必定罪”的常规。

“员工离职再创业”遭刑拘

被指控的11人全部来自于深圳市A公司，公司负责人、服务端研发人员、客户端研发人员、生产人员、销售人员、宣传人员无一幸免。涉案公司主要负责人前身系举报单位B公司副总，其他涉案人员在A公司就职前都曾在举报单位B公司工作。A公司和举报单位B公司都是从事对网络播放器的开发销售，老东家认为员工离职后带着公司资源另起炉灶与自己打起了对台。A公司成立于2012年，成立后与另一公司合作研发了涉案的网络播放器，研发成功后将网络播放器售出。2013年，B公司向深圳市公安局南山分局报案，指称其旧员工离职前携带了公司的源代码和部分客户信息。南山分局在依法立案后抓获了7名犯罪嫌疑人、4名被列为网逃对象(后归案自首)，查封了涉案产品。

“商业秘密”系公知技术

南山区公安局在办理此案过程中先后委托了多家鉴定机构对此案做鉴定。初步鉴定结果纷纷显示A公司所研发的网络播放器与举报单位B具有同一性，对损失金额评估高达600多万。因为牵涉人数较多，金额较高，法官在审理此案时尤为谨慎。广东长昊律师事务所律师作为A公司的代理人参与了此案，在对非法证据排除和损失金额的重新评估后，推翻了本来板上定钉的侵犯商业秘密定论。A公司涉案的大部分技术点被检测出来属于案发前的公知技术，不存在侵犯了B公司非公知技术。在经历了不同算法的重新鉴定和损失计算方法之后，得出了涉案源代码和举报单位源代码几乎不相似和损失金额仅8万的结论。在经历了两次退回补充侦查，5次庭审，6名专家证人出庭，在最后一次庭审检察院更是当庭放弃了部分指控。历时一年半之久的诉讼终于尘埃落定，1人被决定不逮捕(不捕)，2人被决定不起诉(无罪)，8人被撤回起诉，结束11人被关押的状态。

鉴定资质影响鉴定报告的法律效力

现行法律中，只有刑事诉讼法第119条的规定包含了对鉴定人资质的基本要求——“有专门性知识”，这一规定对知识产权案件技术鉴定而育显然是必要但不充分的。这也给鉴定部门指定或聘请鉴定人以相当大的自由度。考虑鉴定人从事鉴定工作所必需的条件，是否具备“专门性知识”是最本源的问题。顾名思义，“专门性知识”可浅显理解为：专门性指需要鉴定的案件事实所涉及的专业技术领域;“专门性知识”就是特定专业技术领域的知识。实践中，专业技术人员的职称和学历，如教授、高级工程师、博士研究生等等能够在一定程度上说明其在某些技术领域的知识水平，职称和学历本身也一定程度上反映了社会对其某方面知识水平的评价。专业技术人员所从事的工作和职务与知识水平没有直接关系，却能反映出其专业知识水平和素质。上述专业技术人员的职称、学历、工作和职务都在一定程度上综合反映了他们掌握专门性知识的状况。

本案中深圳市公安局南山分局在案件侦查过程中分别委托了三家鉴定机构对涉案的“网络播放器”进行了鉴定，出具了涉案源代码与侵权源代码从不同角度描述、相同比例不一的具有同一性的鉴定报告。经仔细排查发现其中两家鉴定机构并没有对涉案源代码进行知识产权鉴定的鉴定资质，且出具的鉴定报告结论出现了自相矛盾的逻辑性错误。在对同一产品的两次鉴定结论分别出现了相似度59.08%和83.73%，相差甚大。司法鉴定所在没有鉴定资质的情况下，对涉案源代码采取了错误的计算方法进行比对，得出了错误的结论，而这两份鉴定报告恰恰就是成为人民检察院批捕的依据。

因为商业秘密一般都涉及大量的专业技术问题，本案中涉及了大量关于软件开发的源代码等知识，公安机关，检察院，法官都没有相关的技术知识，在办理案件过程中更多的是依靠鉴定报告来解决对技术方面的认知。一份合格的鉴定报告是对案件的有力佐证，而一份“坑爹”的鉴定报告往往会成为犯罪嫌疑人的毒药。

目前国内商业秘密诉讼中都存在着一种“唯鉴定结论是从”的倾向，这其实是一种误区。实际上，我国相关法律规定鉴定结论只是证据的一种，是否采信这种证据，还需要经过质证等程序，最终由法官来决定，不能将鉴定机构无限拔高而成为“庭外庭”。在本案中，法官对鉴定报告进行了审慎审查后，把不合格的鉴定报告为排除在证据之外。始终坚持以事实和法律为基准审理案件，不为了定罪而审理，做到了用证据说话，以法律为准绳。侦控检机关在新一轮政法合作过程中“相互制约”的作用越发明显，这也是从制度层面防范冤假错案、杜绝刑讯逼供的有力保障。

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附：深圳市南山区人民法院(2014)深南法刑初字第3号刑事裁定书

深圳市南山区人民法院

刑 事 裁 定 书

(2014)深南法刑初字第3号

公诉机关广东省深圳市南山区人民检察院。

被告人孟某，男，1986年10月10日出生，汉族，身份证号xxx，本科文化，户籍地xxx，深圳市FG数码科技有限公司员工，住xxx。

辩护人汪红丽、黄梓瀚，广东长昊律师事务所律师。

被告人黄某阳，男，1981年3月16日出生，汉族，身份证号xxx，本科文化，户籍地xxx，深圳市FG数码科技有限公司员工，住xxx。

辩护人康某东，北京市信利(深圳)律师事务所律师。

被告人张某军，男，1983年4月5日出生，汉族，身份证号xxx，本科文化，户籍地xxx，深圳市FG数码科技有限公司员工，住xxx。

辩护人黄雪芬，广东长昊律师事务所律师。

被告人杨某龙，男，1987年9月3日出生，汉族，身份证号xxx，大专文化，户籍地xxx，深圳市FG数码科技有限公司员工，住xxx。

辩护人陈炼华，北京市信利(深圳)律师事务所律师。

上述被告人因侵犯著作权嫌疑，于2013年5月17日被深圳市公安局南山分局刑事拘留，于2013年6月21日被取保候审;因涉嫌犯有侵犯商业秘密罪，经深圳市南山区人民检察院批准，于2013年9月11日由深圳市公安局南山分局执行逮捕;经深圳市南山区人民检察院决定，于2014年4月16日变更强制执行措施为取保候审，后于2014年10月15日由本院决定，继续采取取保候审的强制措施，并由深圳市公安局南山分局执行。

深圳市南山区人民检察院以深南检刑诉[2014]170号起诉书指控被告人孟某、黄某阳、张某军、杨某龙侵犯商业秘密罪，于2014年4月16日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开审理了本案。2015年5月27日，深圳市南山区人民检察院向本院提交深南检撤诉[2015]2号撤回起诉决定书，以事实不清、证据不足为由撤回对被告人孟某、黄某阳、张某军、杨某龙犯侵犯商业秘密罪的起诉。

本院认为，深圳市南山区人民检察院在案件审理过程中向本院撤回起诉，符合法律规定，依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第二百四十二条之规定，裁定如下：

准许深圳市南山区人民检察院撤回对被告人孟某、黄某阳、张某军、杨某龙犯侵犯商业秘密罪的起诉。

(本页无正文)

审　判　员　姚　　　鑫

审　判　员　魏　　　梅

代理审判员　俞　 湜

二〇一五年五月二十七日

书　记　员　高　 婕

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