代理词

尊敬的审判长、审判员:

原告丁某诉被告贵州某建设工程有限公司遵义分公司等建筑工程合同纠纷一案,受原告的委托、贵州心典律师事务所的指派,我们出庭代理诉讼。根据现有证据和庭审查明的事实,现发表代理意见如下:

一、原告为本工程的实际施工人,所有的工程都是由原告完成的,原告为完成该工程支出了相应的成本。

从本案事实和证据来看,原告丁某作为转承包人,完全符合实际施工人的地位,系争工程都是由原告完成的。原、被告双方于2014312日签订的建筑劳务总包合同,证实了被告遵义分公司将某市某有限公司技改项目土建、安装工程及配套分项工程等分包给原告,原告为该工程的实际施工人,被告应当按该合同约定的价款支付工程款给原告。被告于2014512日向原告出具的通知书也证实,被告遵义分公司通知原告按图纸施工,原告为该工程的实际施工人。原告在庭审中出示了下列证据:租用钢管扣件材料单(共21份)、原告与壁山县恒邦钢管租赁站签订的《建筑设备租赁合同》、原告与遵义文德机械设备有限公司签订的《塔式起重机租赁合同》、原告与某市振兴建材租赁站租赁合同签订的《某市振兴建材租赁站租赁合同》、遵义文德机械设备有限公司收到原告135000元租赁费的收款收据、证人韩某的证词等,上述证据合法真实有效,均能证实原告为了完成该项工程,租用了相关的机械设备,组织工人施工,付出了大量的成本,已将本工程基本做完,是实际施工人,有权要求被告支付工程款。

二、原告与被告签订的《建筑劳务总包合同》为无效合同。建议贵院对相关部门提出司法建议,对贵州某建设工程有限公司等进行处罚,并依法收缴被告已经取得的非法所得。

本案原告为个人,无工程建设的相应资质,根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定,双方签订的合同是无效的,在庭审中被告也认为上述合同为无效合同。被告贵州某建设工程有限公司与被告贵州省某市某酿酒有限公司在庭审中均认可该工程的承包总价为600万,贵州某建设工程有限公司遵义分公司又将此工程低价转包给原告,只支付给原告2120000元。《调解协议》证实贵州省某市某酿酒有限公司尚欠付50万元,据此,贵州某建设工程有限公司遵义分公司非法所得款项为60000002120000500000=3380000元。被告贵州某建设工程有限公司遵义分公司未参与工程施工,不劳而获如此多非法利益,应当按照有关的法律规定,予以收缴。

首先,《建筑法》第67条规定,承包单位将承包的工程转包的,或者违反《建筑法》的规定进行分包的应当责令改正,没收违法所得,并处罚款。可见,《建筑法》上述条款,对承包单位非法转包、违法分包取得的利益确定为非法所得。其次,依照《民法通则》第134条:“人民法院审理民事案件,收缴当事人进行非法活动的财物和非法所得”的规定,法院可以采取上述收缴非法所得的民事制裁措施。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条也规定:“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定,收缴当事人已经取得的非法所得,因此,原告请求法院没收被告的违法所得是有充分法律依据的。

三、原告所完成的工程量已经由被告遵义分公司认可,应当按此工程量来计算工程款。

被告于2014125日签证确认了原告所完成的工程总量,盖有被告遵义分公司的公章,遵义分公司的施工员也签字确认,属于被告真实有效的意思表示。 依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第19条,即当事人对工程量有争议的,按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工,但未能提供签证文件证明工程量发生的,可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。故被告2014125日出具的《某(集团)某酿酒有限公司年产4000吨酱香型白酒技改一期工程清单》可作为证据确认实际发生的工程量,根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的,按照约定结算工程价款”的规定,由于双方在《建筑劳务总包合同》已约定了计价方法(单价),可以《某(集团)某酿酒有限公司年产4000吨酱香型白酒技改一期工程清单》结算的工程量结合《建筑劳务总包合同》约定的单价计算出原告所完成的工程款,由于原告未完成的工程量不多,大概有230万元,法院可在原告诉请的基础上扣减少量原告未完成的工程量。被告的工作人员曾经以《某(集团)某酿酒有限公司年产4000吨酱香型白酒技改一期工程结算清单》计算出原告共完成的工程款为2651580元,也远高于被告已支付的工程款2120000元。

四、三被告应承担连带给付工程欠款的责任。

被告遵义公司将将其从贵州省某市某酿酒有限公司承包的年产4000吨酱香型白酒技改一期工程分包给原告,原告组织工人施工了几个月,因某公司资金问题停工导致合同无法继续履行。在此情况下,被告遵义分公司对原告所做工程按量据实结算。并且被告遵义分公司向原告支付了工程款2120000元,也同意赔偿原告停工期间的损失,说明被告遵义分公司对原告完成的工程的质和量是认可的。

另外,贵州某建设工程有限公司与贵州某建设工程有限公司遵义分公司之间是总公司与分公司的关系。根据公司法第十四条“公司可以设立分公司。设立分公司,应当向公司登记机关申请登记,领取营业执照。分公司不具有法人资格,其民事责任由公司承担”的规定,贵州某建设工程有限公司有义务向原告支付欠款。

原告与遵义分公司签订施工合同,并进行实际施工,贵州省某市某酿酒有限公司对此是清楚的,从未提出异议。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定:“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的,人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。某政府于2015214日主持签订的《调解协议》,可以证实某公司未支付50万工程款。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条,是为保护农民工的合法权益作出的规定。承包人与发包人订立建设工程施工合同后,将建设工程转包或者违法分包给第三人,第三人就是实际施工人。如果不允许实际施工人向发包人主张权利,会导致实际施工人没有办法取得工程款,而实际施工人不能得到工程款则直接影响到农民工工资的发放,不利于对农民工权益的保护。

总之,原告作为实际施工人,对工程投入了大量劳动和资金等,所建设工程是原告将原材料、人工劳务、资金等转化的工程实物,工程款并不是仅仅限于被告辩称的人工工资。该工程尚未做的收尾工程停止下来完全是因为发包人的原因。由于三被告不及时结算工程款,使原告的利益受到损害。三被告在这起纠纷中均负有不可推卸的责任,应连带承担给付工程欠款的责任。

三被告所欠的工程款中,绝大部分是农民工的血汗钱,继续拖欠下去势必会给社会酿成不安定因素。原告在提起诉讼前,多次找到被告索要工程款,被告置之不理,拖欠至今。国务院和有关部门三令五申地通知和强调,从维护社会稳定大局的高度,把解决拖欠农民工工资问题作为当前一项重要而紧迫的任务,切实维护农民工的合法权益。原告为索要工程款,及时给付农民工工资,多次向被告说明情况甚至乞求,被告却麻木不仁,无动于衷,丧失起码的同情心。原告在索要不得,求助无门的情况下,才举债提起诉讼。代理人认为,这起纠纷虽然是拖欠工程款,但在纠纷的背后涉及到几十名农民工的利益。因此,请法庭从稳定社会的角度判决三被告给付工程欠款。同时,也希望三被告从和谐社会的大局出发,及时给付工程欠款,妥善解决这起纠纷。

贵州心典律师事务所律师

王华

201566