上 诉 状

上诉人（一审原告）：A

法定代表人： 职务:董事长

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被上诉人（一审被告）：B

法定代表人： 职务:董事长

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被上诉人（一审被告）：C

法定代表人： 职务：董事长

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上诉人因票据权利确认纠纷一案，不服潍坊市奎文区人民法院2012年11月12日做出的（2012）奎商初字第666号民事判决（2012年11月26日收到），现提起上诉。

上诉请求

1、一审判决认定事实不清，适用法律错误，程序违法，请求二审法院撤销一审判决；

2、请求二审法院依法判决撤销潍坊奎文区人民法院（2011）奎民催字第170号民事判决书；

3、判令确认上诉人对票号为3010005121046264的银行承兑汇票依法享有票据权利；

3、判令两被上诉人连带赔偿上诉人自2012年2月29日至上诉人顺利兑付上述汇票之日的利息损失（参照人民银行同期同类贷款利率）；

4、判令两被上诉人共同承担全部诉讼费用。

上诉理由

一、一审判决认定事实不清，适用法律错误，程序违法，依法应予撤销

1、一审判决认定事实不清，适用法律错误

一审法院在判决书中写到：“经审理查明，2011年8月30日，山东某集团有限公司出具银行承兑汇票一张，票号为30100051 21046264，票面金额为1000000元，收款人为C，付款行系交通银行潍坊分行，到期日为2012年2月28日。该汇票票面记载的连续背书情况为：C-->山东某医药有限公司-->浙江某医药在线股份有限公司-->华东某股份有限公司中成药分公司-->A。现该汇票原件由原告A持有。该汇票上未记载被告B的名称。”

既然一审法院已经查明：①上诉人是涉案汇票的最后合法持有人；②被上诉人B的名称根本未记载于涉案汇票，那么一审法院就应该得出这样的结论：①被上诉人B不是申请公示催告的适格主体；②两被上诉人恶意串通，故意捏造涉案票据丢失的事实并隐瞒涉案票据已背书转让的真相，违法向法院申请公示催告，骗取一审法院做出除权判决；③因被上诉人不是申请公示催告的适格主体，除权判决基于被上诉人欺骗做出，故该除权判决应予撤销并依法恢复上诉人的票据权利。

但实际上一审法院得出的结论却是：“公示催告申请人B已经依据除权判决书自付款行取走票面款1000000元，故该票据已丧失效力，作为持票人的原告已不再享有票据权利。故原告要求撤销2011）奎民催字第170号民事判决书……依法不能成立，本院不予支持。”且一审法院还指出：“至于原告主张作为合法持票人的损失，其可依据基础关系向交易相对人主张或依其他民事法律关系追索其损失。”一审法院的上述认定，不仅自相矛盾，而且不符合法律之规定。

首先，《民事诉讼法》第一百九十五条规定：“按照规定可以背书转让的票据持有人，因票据被盗、遗失或者灭失，可以向票据支付地的基层人民法院申请公示催告……申请人应当向人民法院递交申请书，写明票面金额、发票人、持票人、背书人等票据主要内容和申请的理由、事实。”《最高院关于适用<民事诉讼法>若干问题的意见》进一步规定：“民事诉讼法第一百九十五条规定的票据持有人，是指票据被盗、遗失或者灭失前的最后持有人。”

一审法院既然已经查明，被上诉人B根本未记载于涉案票据，那么该被上诉人显然不是涉案票据的合法持有人，它当然不具有申请公示催告的适格主体资格，被上诉人向一审法院申请公示催告就是非法的、恶意的。该被上诉人通过非法途径自付款行取走票面款1000000元的行为难道还应当予以承认并予以保护吗？？被他人恶意串通侵害合法票据权利的上诉人的权利难道不应予以保护吗？？一审法院是非不分，竟然对被上诉人非法取走票面款的行为熟视无睹，反而要求上诉人“依据基础关系向交易相对人主张或依其他民事法律关系追索其损失”，照此逻辑，被上诉人只需一纸伪造的《遗失证明》然后去非法申请公示催告，就能白白得到票面款1000000元，它岂不是有了空手套白狼的非法生财之道？而作为合法票据权利人的上诉人反而遭受损失，合法权利被肆意侵害，这样的判决要追求的是什么样的法律效果和社会效果呢？

其次，一审法院既然已经查明，涉案票据的最后合法持有人是上诉人，而被上诉人B根本未记载于涉案票据，那么一审法院就应当以《民事诉讼法》第一百九十五条、第二百条，《最高院关于适用<民事诉讼法>若干问题的意见》第二百二十六条、第二百三十九条为依据，对公示催告程序依法予以审查，并依法撤销（2011）奎民催字第170号民事判决书。但对上诉人的这一诉讼请求，一审法院仅有“原告要求撤销2011）奎民催字第170号民事判决书……依法不能成立，本院不予支持”的结论，却没有法律依据！《民事诉讼法》及其司法解释均为恶意申请公示催告的防止和救济设立了法定程序，一审法院为何有法不依？

最后，（2012）奎商初字第666号民事判决书通篇只有一个地方提到法律依据，即《民事诉讼法》第六十四条第一款（“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”），而实际上上诉人已经提供了充分的证据证明自己的主张既有事实依据，也符合法律和司法解释之规定，一审法院对上诉人所依据的法律和司法解释不予评论，置之不理；上诉人请求审查和撤销的是公示催告后所作出的除权判决书，一审法院对与此相关的法律和司法解释既无援引，更无分析，显属适用法律错误。

2、一审开庭审理程序违法

《民事诉讼法》第一百二十三条规定：开庭审理时，由审判长核对当事人，宣布案由，宣布审判人员、书记员名单，告知当事人有关的诉讼权利义务，询问当事人是否提出回避申请。第一百二十七条规定：法庭辩论终结，由审判长按照原告、被告、第三人的先后顺序征询各方最后意见。

根据上述规定，审判长应当参加庭审并在庭审中起主导作用。但是，一审在开庭审理全过程，合议庭仅有审判员刘秀一人参加，审判长张佳峰、人民陪审员王敏雅根本没有参加庭审。

二、（2011）奎民催字第170号民事判决书依法应予撤销

1、事实依据

根据上诉人所提交的证据，一审法院已经查明与涉案票据有关的如下事实：（1）出票人为山东某产业集团有限公司，出票日为2011年8月30日，票号为30100051 21046264，票面金额为1000000元，收款人为C，付款行为交通银行潍坊分行，到期日为2012年2月28日；（2）连续背书情况为：C-->山东某医药有限公司-->浙江某医药在线股份有限公司-->华东某股份有限公司中成药分公司-->A；（3）该汇票原件由上诉人A持有；（4）该汇票上未记载被上诉人B的名称。

根据《民事诉讼法》第一百九十五条之规定，公示催告申请人应当向人民法院递交申请书，写明票面金额、发票人、持票人、背书人等票据主要内容和申请的理由、事实，且理由和事实仅限于“票据被盗、遗失或者灭失”，在涉案票据最后合法持有人为上诉人的情况下，被上诉人向一审法院递交申请书所写明的“持票人、背书人”必然是虚构的，而涉案汇票迄今仍在上诉人手中，被上诉人根本未记载于涉案票据，却以“票据遗失”作为申请的理由更是睁着眼睛说瞎话，一派胡言。被上诉人虚构事实欺骗法院做出除权判决并进而骗取票面款，（2011）奎民催字第170号民事判决书既然是基于虚构事实做出的，理应予以撤销。

2、法律依据

《民事诉讼法》第一百九十五条规定：按照规定可以背书转让的票据持有人，因票据被盗、遗失或者灭失，可以向票据支付地的基层人民法院申请公示催告。《最高院关于适用<民事诉讼法>若干问题的意见》民事诉讼法第一百九十五条规定的票据持有人，是指票据被盗、遗失或者灭失前的最后持有人。

《民事诉讼法》第二百条规定：利害关系人因正当理由不能在判决前向人民法院申报的，自知道或者应当知道判决公告之日起一年内，可以向作出判决的人民法院起诉。《最高院关于适用<民事诉讼法>若干问题的意见》第二百三十九条规定：依照民事诉讼法第二百条的规定，利害关系人向人民法院起诉的，人民法院可按票据纠纷适用普通程序审理。

从上述法律和司法解释的规定可以看出：第一，被上诉人不是“可以背书转让的票据持有人”，涉案票据根本没有“被盗、遗失或者灭失”，自然被上诉人B也不是“票据被盗、遗失或者灭失前的最后持有人”，因此，被上诉人根本不具申请公示催告的适格主体资格，其谎称涉案票据遗失，并申请公示催告的行为违反了法律规定，应归于无效。第二，上诉人不仅是“可以背书转让的票据持有人”，而且迄今涉案票据仍在上诉人手中，只不过是因为两被上诉人恶意串通，违法申请公示催告，欺骗一审法院做出除权判决，致使无法到付款人处承兑。第三，法律为此情形提供了救济的途径，上诉人依法诉至一审法院，而一审法院在判决书中说“该涉案汇票，经本院（2011）奎民催字第170号民事判决书，已被做出除权判决……故原告要求撤销（2011）奎民催字第170号民事判决书……依法不能成立，本院不予支持”，该判决表明一审法院先入为主地认为：①除权判决书绝对正确，无需审查；②不论是否有事实依据、法律依据，不得撤销除权判决书。一审法院无视法律和司法解释的规定，没有勇气自我纠错，所作出的判决不仅极不公平，极不合理，也是违反法律和司法解释规定的。

三、上诉人其他诉讼请求亦于法有据

上诉人请求二审法院判令上诉人对涉案汇票依法享有票据权利，判令两被上诉人连带赔偿上诉人自2012年2月29日至上诉人顺利兑付上述汇票之日的利息损失（参照人民银行同期同类贷款利率），并判令两被上诉人共同承担全部诉讼费用于法有据。

首先，上诉人本就是涉案汇票的合法持有人，而承兑汇票是一个信用工具，上诉人从其前手处经合法背书获得该汇票，即依法有权在承兑日到付款人处请求承兑。如果承兑汇票合法持有人在承兑日竟然不能获得承兑，那么承兑汇票的信用功能也就丧失，这一信用工具将毫无价值，如此，金融秩序将陷入混乱。因此，上诉人请求恢复票据权利合法合情合理。

其次，上诉人本应在2012年2月28日即获得涉案汇票的票面金额，由于两被上诉人恶意串通、非法申请公示催告，欺骗一审法院做出除权判决，才使得上诉人无法在付款人处承兑，且被上诉人B非法取得票面金额，这期间上诉人的利息损失，全部是由于两被上诉人恶意造成，两被上诉人为共同侵权人，理应连带共同承担上诉人的利息损失。

第三，两被上诉人恶意串通、非法申请公示催告，欺骗一审法院做出除权判决，不仅浪费了宝贵的司法资源，而且使得上诉人付出人力物力财力，其违法行为应当付出成本，至少应当全部承担一审、二审诉讼费用。对此恶意、非法侵权行为，上诉人还请求二审法院判令两被上诉人承担上诉人律师费、调查费等合理支出费用。

综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误，程序违法，依法应予撤销；根据已查明事实及法律和司法解释规定，（2011）奎民催字第170号民事判决书依法应予撤销。如果一审判决不予撤销，除权判决书不予撤销，将会出现汇票非真正持有人通过恶意、非法申请公示催告，欺骗法院做出除权判决而非法获得汇票票面金额，同时汇票真正持有人通过合法背书取得汇票却如同拿着一张废纸的极不合理、极为荒唐的情形。

上诉人深信，肩负公平正义重任的二审法院不会允许这种极不合理、极为荒唐的情形在终审判决生效时仍然存在。基于此，上诉人请求二审法院依法查明事实，维护上诉人的合法权益。

此致：

潍坊市中级人民法院

上诉人：A

二〇一二年十一月二十日

（诉状中人名均为化名）