事实劳动关系履行、终止或解除风险分析

由于事实劳动关系“先天不足”，所以在履行、终止和解除事实劳动关系上，劳动者和用人单位都存在较大的风险。

　　一、劳动者面临的风险

　　劳动者入职应签订书面劳动合同，其中会对双方的权利、义务等作出明确的规定，双方一旦产生争议，劳动合同自然会成为重要的证据之一，第一能证明劳资双方存在劳动关系，第二能证明劳动者从事的岗位、工作地点和工资福利待遇等。

　　如果双方没有签订书面的劳动合同，双方的权利和义务仅限于口头承诺，假如有一方事后翻脸不认账，另一方也无法证明。我们在工作中遇到很多这样的案例，用人单位为了免除自己的法定责任，避免缴纳社保，住房公积金等，不和员工签订劳动合同，工资以现金的形式支付，一旦发生劳动争议，用人单位会推个一干二净，有时甚至会否认认识或见过此员工。如果劳动者没有证据证明双方存在过劳动关系，最后只能接受败诉的风险。

　　二、用人单位面临的风险

　　劳资双方建立或形成事实劳动关系，用人单位面临的风险体现在很多方面：

　　1、 履行中的双倍工资风险

　　员工入职，用人单位没有及时与员工签订书面劳动合同，时间超过一个月未满一年应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同。又据《劳动合同法实施条例》第七条规定用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。

　　还有一点需要注意，这时候用人单位还有一个风险，根据《劳动合同法》第八十二条第二款规定用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。如果满一年用人单位仍不补签劳动合同，就要一直承担着双倍工资的责任。

　　2、 终止和解除事实劳动关系的风险

　　事实劳动关系建立容易解除难，用人单位如果想终止和解除事实劳动关系，稍不留神，就会构成违法辞退。

　　事实劳动关系没有试用期。有的用人单位喜欢钻所谓的“法律空子”，在劳动者入职时，为了避免签订劳动合同，往往会和劳动者口头或书面约定几个月的试用期合同，一旦试用期快要到期，就毫不犹豫以试用期不符合录用条件为由和员工解聘。其实单位的行为已经构成违法辞退。

　　劳动合同法明确规定单单约定试用期不成立，劳动者自入职时已经建立正式非试用期的劳动关系，自然单位以试用期不符合录用条件为由不成立。口头约定试用期更是荒唐，试用期包含在劳动合同期限内，如果双方没有签订劳动合同，又何来的试用期呢，劳资双方发生争议，仲裁或法院会认定双方已经建立事实劳动关系，而用人单位解除劳动关系的行为往往会被认定为违法辞退。

　　终止或解除事实劳动关系又分为两类，一类是正常合法解除事实劳动关系;另一类则是违法解除事实劳动关系。

　　事实劳动关系可以终止或解除。2001年4月30日施行的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定：“劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。一方提出终止劳动关系的，人民法院应当支持”。

　　2001年11月26日施行的劳动和社会保障部办公厅《劳动和社会保障部办公厅关于对事实劳动关系解除是否应该支付经济补偿金问题的复函》中规定，“劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，用人单位未表示异议的，劳动者和原用人单位之间存在的是一种事实上的劳动关系，而不等于双方按照原劳动合同约定的期限续签了一个新的劳动合同。一方提出终止劳动关系的，应认定为终止事实上的劳动关系”。[page]

　　上述规定明确事实劳动关系可以依法解除，但没有规定如果用人单位终止或解除事实劳动关系是否应当支付经济补偿金。对此，法律上并未有十分明确的规定。只有《劳动部办公厅关于用人单位不签订劳动合同员工要求经济补偿问题的复函 》(劳办发[1996]181号)中规定，“用人单位与劳动者之间形成事实劳动关系后，用人单位故意拖延不订立劳动合同并解除与劳动者的劳动关系，劳动者因要求经济补偿与用人单位发生劳动争议后，如果劳动者向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，劳动争议仲裁委员会应予受理，并依据《劳动法》第九十八条、《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》(劳部发〔1994〕481号)和《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》(劳部发〔1995〕223号)的有关规定处理”。从这条理解，在满足一定条件下，单位应当支付终止或解除事实劳动关系经济补偿金。

　　在现实案例中，由于单位急于终止或解除事实劳动关系，往往因无正当理由而构成违法辞退，最后承担高额的赔偿金了事。

　　另《北京市劳动合同规定》第四十五条规定：劳动合同期限届满，因用人单位的原因未办理终止劳动合同手续，劳动者与用人单位仍存在劳动关系的，视为续延劳动合同，用人单位应当与劳动者续订劳动合同。当事人就劳动合同期限协商不一致的，其续订的劳动合同期限从签字之日起不得少于1年;有的劳动者会依据劳动合同法和北京市上述规定选择续订劳动合同继续履行，单位此时境地将更加尴尬。