违法解约，诉讼期间的工资单位付
违法解约，诉讼期间的工资单位付
来源[劳动报] 日期[
★温陈静
案情介绍
小顾2002年就进入上海某一大型物业公司工作，主要负责房屋维修和应急报修工作，朝九晚五有规律地上班，生活过得平静而安定。2005年2月开始，单位对业主承诺提供“24小时报修接待服务”，小顾的工作时间被调为夜班及双休日上班。正好小顾的劳动合同到期，单位又与他续签了到2006年3月份的一年期劳动合同。
自从换班后小顾的工作时间就增加了很多，为此他多次向单位领导反映要求减少上班时间并支付加班工资，但单位始终未给于答复，在相持了半年后，小顾迫于无奈向区劳动监察大队投诉举报。在劳动监察部门介入后，单位同意支付小顾近两个月的加班工资并认为小顾要求加班工资的行为是单方变更合同，单位表示愿意按其工作年限给予4个月的经济补偿与其解除劳动关系。2005年8月底，单位向小顾发出了解除劳动关系通知书和退工单，并拒绝其再次踏入公司。对于这样的结果，小顾十分气愤，他表示无法接受，但交涉无果，他决定委托律师通过法律途径维护自己的合法权益。本案经过仲裁和诉讼，法院最终支持了小顾的加班工资请求和违法解除劳动合同期间的所有工资。
案例分析
上海君拓律师事务所俞敏主任评析：
本案是典型的用人单位单方解除劳动合同的争议，争议焦点主要就是用人单位同意给予经济补偿的解除是否合法；劳动者被解除劳动合同的损失怎么算；加班工资到底能追诉多长时间等。这里我们来具体分析一下。
1、单位单方解除劳动合同必须有法定理由
庭审中用人单位反复强调就是因为小顾要求变更劳动合同中劳动报酬，劳资双方协商未成才导致其解除劳动合同，并且单位愿意按他为企业服务年限给予经济补偿，因此解除是完全合法的。这种说法是站不住脚的，的确，劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系，明确双方权利和义务的协议，依法订立的劳动合同具有法律效力，劳资双方都应当遵照履行。任何一方要求变更合同的内容只有协商一致才有效，在未确定变更内容的情况下都应当履行原劳动合同。但就本案来说，小顾要求单位支付加班工资而并没有要求变更合同约定的工资，因此，变更劳动合同内容的说法是不成立的。
退一步来说，假设双方的确是就变更劳动合同协商未成，单位也不能解除劳动者的劳动合同，《上海市劳动合同条例》第二十三条规定：“变更劳动合同，应当经双方当事人协商一致，并采用书面形式。当事人协商不成的，劳动合同应当继续履行，但法律、法规另有规定的除外。”只有在“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议的”，用人单位才可以解除劳动合同，但是应当提前三十日以书面形式通知劳动者本人并依法支付解约经济补偿。而本案情况完全不是这么回事，单位“协商未成导致解约，支付解约补偿解约行为合法”的说法显然没有法律依据。也就是说，用人单位没有合法的解除理由，即便同意支付经济补偿，其单方解除的行为也是违法的。本案经过庭审，法院最终认定用人单位解约缺乏法定解除依据，故判定单位的解除行为违法。
2、违法解约期间的工资损失应当由单位支付
小顾找律师打官司时只是气不过单位强权式的解除行为，在整体考虑案情后小顾的代理人确定了从恢复劳动关系的角度进行仲裁和诉讼，并提出要求单位支付从违法解除日开始到恢复履行合同期间所有工资损失。这类官司，如果用人单位的的确是违法解约，那么其最终将承担违法解约给劳动者造成的工资损失。《上海市企业工资支付办法》第二十三条明确规定：“用人单位单方解除劳动者的劳动关系，引起劳动争议，经劳动争议仲裁部门或人民法院裁决撤销单位原决定的，用人单位应当支付劳动者在仲裁、诉讼期间的工资。其标准为：用人单位作出决定之月时该劳动者所在岗位前12个月的月平均工资乘以停发月份。双方都有责任的，根据责任大小各自承担相应的责任。”也就是说，随仲裁和诉讼时间的推移，劳动者打官司期间工资损失数额也在不断累计，即官司打的越久赔偿数额就越高，作为用人单位在诉讼中的风险也就越大。本案从仲裁到一审结束时已耗时近八个月，在法院认定用人单位违法解除后，判决单位支持小顾七个半月的工资损失。
3、两年以内的加班工资有权追诉
本案中另一个焦点是加班工资的追诉时效问题，用人单位认为，双方的约定工资中包含了加班工资，并且按照劳动仲裁时效两个月的规定只有在仲裁前两个月的加班工资才受法律保护。但是法院根据民法通则保护公民实体权利两年的规定，最终判决支持了小顾所有的加班工资。
