劳动争议中如何认定双方之间存在劳动关系

　　劳动者主张其与用人单位之间存在劳动合同关系，一般应当举证证明双方存在以下要件事实：

　　1.用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格，双方签订书面劳动合同;

　　2.劳动者接受用人单位的管理和指挥，从事用人单位安排的劳动，其提供的劳动是用人单位业务的组成部分;

　　3.用人单位依照法律规定和合同约定向劳动者给付劳动报酬。

　　[说明]劳动关系从本质上看是一种具有人身关系和财产关系性质，平等关系和隶属关系特征的社会关系，其一般具有以下几个特征：

　　1.用人单位与劳动者建立劳动关系的原因和目的只能是为了实现交换。从市场经济角度理解，劳动关系是一种基于资本购买特定劳动力形成的交换关系。劳动者提供劳动，用人单位支付报酬，这是构成劳动关系的基本特征。

　　2.劳动关系兼具平等性与隶属性。劳动关系的主体双方不管是否用书面形式签订合同，在支出劳动力和接受劳动力之前，双方总是需要进行平等协商，双方具有平等性。而合同一经缔结(包括口头合同)，劳动者成为用人单位的员工，在身份上、组织上都从属于用人单位;用人单位成为劳动力的支配者和劳动力的管理者，即双方形成一种隶属主体间的以指挥和服从为特征的管理与被管理关系。劳动者完全被纳入用人单位的经济组织和生产结构之内。例如劳动者一方必须向特定雇主提供劳动，出资购买劳动力的雇主在规定的时间内可以对劳动者进行排他性使用。因此，劳动关系就其具体意义来说，是一种人身关系，即劳动者实际上将其劳动力在一定限度内交给了用人单位，这是劳动关系区别于其他民事法律关系的最本质的特征。

　　3.劳动报酬的固定性。劳动关系中的劳动者，其劳动报酬来源于用人单位按月(或定时)支付的劳动报酬，具有相对固定性。

　　4.劳动关系更强调主体双方在劳动过程中的权利义务。在劳动关系中，由于劳动者与用人单位之间的权利义务关系主要产生在劳动过程中，劳动成果是否得以实现，一般不需要劳动者承担风险。

　　[虽未签订书面劳动合同，但主张已建立事实劳动关系的要件事实]

　　劳动者虽未与用人单位签订书面劳动合同，但其主张双方存在劳动关系的，一般应举证证明双方存在如下要件事实：

　　1.劳动者与用人单位间存在建立劳动关系的合意;

　　2.劳动者与用人单位已实际发生用工事实(劳动者给付劳动，用人单位给付报酬);

　　3.劳动者与用人单位之间的法律关系符合劳动关系的本质特征。

　　[说明]《劳动合同法》第10条规定“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。”自《劳动合同法》实施后，用人单位与劳动者劳动合同签订率大大提高。但一些用人单位出于规避法律风险、压缩用工成本、逃避缴纳社会保险费用等原因，在与劳动者实际发生了用工事实后，故意不与劳动者签订书面劳动合同，使部分劳动者在劳动仲裁或诉讼中就证明双方存在劳动关系发生困难。根据劳社部发(2005)12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第1条的规定，如劳动者未与用人单位签订书面劳动合同，但其主张双方存在事实劳动关系的，一般可提供如下证据证明：

　　1.用人单位支付给劳动者的工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录;

　　2.用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件;

　　3.劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录;

　　4.考勤记录或其他进出用人单位的记录;

　　5.同一用人单位其他劳动者的证人证言;

　　6.其他能够证明劳动者与用人单位存在劳动关系的证据。

　　根据《劳动争议调解仲裁法》第6条规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。从该规定看，基本采用了“谁主张、谁举证”的举证责任分配原则。但鉴于劳动者在诉讼能力以及获取证据方面的弱势地位，故该条也规定，与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供;用人单位不提供的，应当承担不利后果。故我们认为，劳动者应当提供初步证据证明其与用人单位存在事实劳动关系，但一些证据由用人单位掌握的，如登记表、考勤记录等，则应由用人单位承担举证责任，如用人单位不提供相关证据的，则应承担不利后果。

　　[依据]《关于确立劳动关系有关事项的通知》第1条、《劳动争议调解仲裁法》第6条