潍坊律师：无固定期限劳动合同探究- 王巡生律师

引 言

　　在讨论这个话题之前让我们先看个案例：某甲于1985年从农村招工至城市一家公交公司任驾驶员。1996年国家实行用工劳动合同制度。公交公司于其签定为期一年的劳动合同，这样一直到了1999年，公交公司通知他等合同到期后就不在与其签定劳动合同了。甲不服认为他符合签定无固定期限劳动合同的条件，因此提出与公司签定无固定期限劳动合同。公交公司不同意，于是甲申请劳动仲裁，劳动仲裁委员会支持了甲的请求，公交公司不服，起诉到法院，最后一审和二审都没有支持甲的请求……

　　从以上案例我们可以看出，他主要涉及无固定期限劳动合同签定问题，那么什么是无固定期限劳动合同？如何签定无固定期限劳动合同将是我们所关注的问题。一般认无固定期限劳动合同又可以称为不定期劳动合同，它没有明确规定合同的有效期限，劳动关系可以在劳动者的法定劳动年龄范围内和企业的存在期限内存在，只有符合法定或约定的条件情况下，劳动关系才终止①。①从以上定义我们可以归纳出无固定期限劳动合同的以下特征：（1）劳动合同不约定存续期限，这是无固定期限劳动合同区别于固定期限劳动合同的显著特征。（2）除非存在法定或约定合同解除的情形，否则该合同直至劳动者退休才终止，因此无固定期限劳动合同具有很强的稳定性。下文将对这种形式的劳动合同作详细探究。

　　无固定期限劳动合同的订立

　　从世界范围看，许多国家为了稳定劳动关系，以实现人力资源的优化配置，都特别注重与劳动者签定无固定期限劳动合同。如《法国劳动法典》的法律篇明确的提出了关于劳动合同期限的一般原则—劳动合同一般不规定确定的期限。即雇员一般应订立无固定期限劳动合同，并对固定期限劳动合同的签定作了相应的限制。该法第L-1-1条规定，只有在下列情况下才允许与劳动者订立固定期限劳动合同。（1）某一受薪雇员缺岗，其劳动合同暂行终止，工作岗位被取消之前雇员已最终离开，且此事已提交企业委员会处理，或者在没有企业委员会 的情况下，交员工代表处处理或者依不定期劳动合同招聘的受薪雇员尚未上岗，需要人替代。（2）具有季节性的工种或者在法令或集体协议或协定确立的某些行业内，用于行业活动的性质及其工种的临时性特点，习惯上不订立无固定期限劳动合同。② 我国台湾地区《劳动基准法》第9条也规定：“劳动契约分为定期契约和不定期契约，临时性，短期性，季节性及特定性的工作订立定期契约，有继续工作者为不定期契约。”由此可以看出一些国家和地区以无固定期限劳动合同为订立劳动合同的主要形式，定期劳动合同只是例外。

　　对于我国而言，从建国初期逐渐形成了固定工用工制度，固定工劳动合同就是没有固定期限的劳动合同。长期以来，固定工是我国用工制度的主要形式，在保障劳动者就业和社会主义建设方面发挥了重要作用。但是固定工用工制度存在着统的过死，包的过多，能进不能出等弊端。③ 因此，这种形式的无固定期限的固定工用工制度被普遍的劳动合同制所取代。

　　此后，在1995年颁布实施的《中华人民共和国劳动法》第20条第2款规定“ 劳动者在同一用人单位连续工作满十年以上，当事人双方同意续延劳动合同的，如果劳动者提出订立无固定期限的劳动合同，应当订立无固定期限的劳动合同。”在劳动部《关于执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》第20条解释：：“无固定期限劳动合同在指不确定日期的劳动合同，按照自愿平等、协商一致的原则，劳动者与用人单位只要达成一致，无论是初次就业还是 固定工转制的，都可以签定无固定期限劳动合同。”至于劳动法第20条的立法目的，根据全国人大法律委员会关于《中华人民共和国劳动法》（草案）审议结果的报告（节录）五，草案第18条规定“；劳动合同可以有固定期限，无固定期限，以完成一定的工作为为期限，许多企业只与职工签定短期劳动合同，用完职工年轻时的黄金年龄段，即行辞退；另外，也应对一些老职工予以适当照顾，允许订立长期劳动合同。一些经济发达的国家也是这样做的。因此为了进一步维护劳动者的权益，促进劳动关系的稳定，建议增加规定”劳动者在 同一单位连续工作十年以上，当事人双方同意续延劳动合同的，如果劳动者提出订立无固定期限劳动合同，应当订立无固定期限劳动合同。“由以上我们可以看出立法者的本意是好的，但是在现实中由于对这劳动法第20条第2款理解的差异，在司法实践中带来了很大麻烦。

　　《劳动法》第20条第二款规定“劳动者在同一用人单位连续工作满十年以上，当事人双方同意续延劳动合同的，如果劳动者提出订立无固定期限的劳动合同，应当订立无固定期限的劳动合同。”对于这一款可以有不同的理解，但是有一点是确定无疑的，就是签定无固定期限劳动合同的劳动者必须在同一单位连续工作10年以上，这是个总前提。不过对于“当事人双方同意续延劳动合同的，如果劳动者提出订立无固定期限的劳动合同”的理解可就存有争议了，也就是指“双方同意续延劳动合同”与“如果劳动者提出订立无固定期限的劳动合同”之间是前后关系还是并列关系？如果是并列关系，可以理解为当劳动者提出订立无固定期限劳动合同时，用人单位是否同意，若同意，则与劳动者签定无固定期限劳动合同，若不同意，则不与劳动者签定劳动合同；如果是前后关系，就是指在劳动者提出订立无固定期限劳动合同之前，必须满足劳动者和用人单位都同意续延劳动合同，在该种情况下，若事先用人单位与劳动者签定了短期 的劳动合同，就可以推定劳动者与用人单位都同意续延劳动合同④，此时劳动者若提出与用人单位订立无固定期限劳动合同，用人单位就应该与劳动者签定无固定期限的劳动合同。显然若将该款作第二种理解无疑对劳动者是有利的，它可以使用人单位借与劳动者签定短期劳动合同来诱骗，从而达到在用完劳动者的“黄金年龄段”之后，辞退劳动者的阴谋破灭。但是正像前文所讲的案例，法院往往采纳的是第一种理解，认为劳动者要想与用人单位签定无固定期限的劳动合同必须征得用人单位的同意，而不问劳动者事先是否与用人单位签定了短期的劳动合同。这样一来劳动者的合法权益就得不到保护，而且有的劳动者与用人单位签定短期老动合同也是违心之举，但他们往往也找不到其是受威胁，受欺骗才与用人单位签定短期老动合同，到头来等到短期劳动合同到期后，用人单位就可以名正言顺的辞退劳动者。[page]

　　既然法律规定的不明确，作为劳动者要积极的维护自己的合法权益，在与用人单位签定短期劳动合同时，如果是违心的，就应该主动的收集这方面的证据，因为只要用人单位存在威胁，欺骗的举动，劳动者就可以申请劳动仲裁或提起诉讼，以撤消与用人单位签定的短期劳动合同，而要求与用人单位签定无固定期限的劳动合同。在最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（2001年3月22日最高人民法院审判委员会第1165次会议通过）第16条第二款中规定根据《劳动法》第二十条之规定，用人单位应当与劳动者签订无固定期限劳动合同而未签订的，人民法院可以视为双方之间存在无固定期限劳动合同关系，并以原劳动合同确定双方的权利义务关系。劳动者完全可以以该款而主张与用人单位签定无固定期限的劳动合同。

　　无固定期限劳动合同的解除、变更和终止

　　尽管无固定期限劳动合同是没有期限的劳动合同，但是也不是说只要用人单位与劳动者签定了无固定期限的劳动合同就表明企业与劳动者签定了“铁合同”或“终身合同”，如果这样认为就会陷入以前的固定工制度的误区。实际上签定合同是劳资双方的一种约定，在市场经济条件下，不存在所谓的终身合同。无固定期限劳动合同在符合法定或约定的条件下，可以终止。

　　同时，我们也不应把无固定期限的劳动合同的解除与无固定期限劳动合同的终止混为一谈。诚然，无固定期限劳动合同的解除的最终结果就是合同的终止，但是解除与终止的前提是不同的。劳动合同的解除可以是双方的协议解除，也可以是单方解除，这主要根据法律的规定和双方的约定。而合同的终止只是在劳动者达到了法定退休年龄时的自行终止。

　　无固定期限劳动合同中劳动者的单方解除劳动合同，也应遵循劳动合同单方解除的一般规定，即劳动者应提前30天通知用人单位，30天后，劳动者与用人单位的劳动合同自行解除，而不必支付违约金，但是因其单方的解除行为给用人单位造成损失的，劳动者也应承担一定的赔偿责任。

　　无固定期限劳动合同的变更，可以由固定期限的劳动合同变更为无固定期限的劳动合同，也可以指由无固定期限的劳动合同变更为固定期限的劳动合同。在这里我们仅就前者作些探究，根据现行的《劳动法》规定，劳动者在同一单位连续工作10年以上的，劳动者仅与用人单位签定有固定期限劳动合同的，劳动者在合同期限内请求变更为无固定期限劳动合同时，人民法院应于支持。在这里我们必须把握以下几点：（1）变更固期限劳动合同的一方劳动者必须在同一单位连续工作10年以上。（2）用人单位已经与劳动者签定了固定期限的劳动合同。（3）劳动者必须在固定期限劳动合同存续期间提出变更为固定期限劳动合同要求。如果在固定期限劳动合同结束时再提出变更为无固定期限劳动合同的要求，就不是变更而是重新签定新的劳动合同了。这也说明，针对一些用人单恶意与劳动者签定短期劳动合同的情况，劳动者最好能在短期劳动合同存续间提出变更为无固定期限劳动合同要求，按照相关法律规定维护自身的合法权益。

　　对我国无固定期限劳动合同的建议

　　与世界上其他国家相比较来看，我国的无固定期限劳动合同在立法上存在着明显的不足，这就造成了在司法实践中，许多劳动者的合法权益得不到有效的保护。鉴于此笔者特提出以下建议：

　　建议一 扩大无固定期限劳动合同的范围。我国劳动法仅在第20条第二款对无固定期限劳动合同作了规定，但是该款对无固定期限劳动合规定的为严格，必须要求劳动者在同一单位连续工作10年以上，这显然是基于照顾老龄工人的需要，不能充分发挥无固定期限劳动合同的优势，也把一些想与用人单位签定无固定期限劳动合同的劳动者拒之门外。尤其是就业保障角度看，无固定期限劳动合同对劳动者更为有利。，她可以有效的防止用人单位在使用完劳动者的“黄金年龄段”后，不在使用劳动者情况发生因此笔者建议，为了保持劳动关系的稳定和保护劳动者的合法权益，法律应鼓励用人单位与劳动者签定无固定期限的劳动合同，而不要求劳动者必须在同一单位连续工作10以上，劳动者初就业时，就可以与用人单位签定无固定期限劳动合同。

　　建议二 对《劳动法》第20条第二款作大幅度修改，取消劳动者在同一单位连续工作10年以上的限制，可表述为“用人单位应与劳动者签定无固定期限劳动合同”，取消劳动者和用人单位同意续延劳动合同的规定，修改为“如果劳动者提出签定无固定期限劳动合同的，用人单位应与其签定无固定期限劳动合同。”

　　同时在第20条新增加一款，规定事实劳动关系可以看作是无固定期限劳动合同。这里将事实劳动关系看作无固定期限劳动合同在一些国家地区已有先例，我国台湾地区的法律就有类似规定，台湾地区《劳动基准法》第九条第1款规定，定期契约界满，劳工继续工作，而雇主不及时表示反对的，视为不定期契约。法国也有相同规定，《法国劳动法典》第L-123-3-10条规定，劳动关系进行到劳动合同到期之时，该合同即成为不定期劳动合同。尽管事实劳动关系不仅仅指以上“合同到期后，仍继续劳动的事实劳动关系”但是对于其他种事实劳动关系，也可以适用无固定期限劳动合同。首先，无固定期限劳动合同的显著特就是没有固定的期限，而事实劳动关系由于没有与用人单位签定劳动合同，也没有固定的期限，虽然说，无固定期限劳动合同需要，需要以书面形式加以确立，而事实劳动关恰恰没有书面合同的存在，但我们也应认识到“劳动合同作为合同的一种，从本质属于诺成性合同双方意思表示一致，合同即可成立。”“当事人虽未采取法定形式订立合同，只要有其他证据证明合同的存在，就不能以没有书面协议而主张合同无效。”⑤因此我们完全可以把事实劳动关系视为无固定期限劳动关系。 崔家新