70岁打工出车祸 是不是算工伤？
今年2月23日，来自贵州的张某平因给上班途中遭遇车祸死亡的70岁老父亲张某瑞评定工伤遭拒，一纸行政起诉状把佛山市南海区人力资源和社会保障局告到了南海区人民法院，目前，此案在审理过程中。
案情：上班途中遭遇车祸死亡 因年龄大未被认定工伤
2010年2月6日，年近70岁的张某瑞来到佛山市南海区的一家鸡档打工，主要工作就是烧开水。2010年5月31日，张某瑞在上班途中发生交通意外，肇事司机逃逸。6月29日，张某瑞经抢救无效死亡，此事故后经佛山市公安局南海分局交警认定，张某瑞不承担责任。
2010年12月8日，死者儿子张某平向南海区人社局申请工伤认定，南海区人社局以死者超过法定退休年龄为由不予认定并出具不予受理通知书。张某平遂将南海区人社局告上法庭，经过审理后，2011年9月再次申请工伤认定。
2011年10月17日，南海区人社局又一次出具不予受理决定书，理由是张父与其工作的鸡档不存在劳动关系。
今年2月1日，张某平继续提交工伤认定申请，南海区人社局以张父受伤时已超过法定退休年龄为由又一次出具了不予受理决定书。
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律师：农民工没有退休年龄 不受“法定年龄”限制
本案原告代理人罗光贸认为，南海区人社局的认定理由并不适用于外出务工的农民。
“这些人并没有养老保险，也没有因为年龄到了就退休了，自然退休年龄也不合适他们。”罗光贸表示，此前山东省出现的“许长峰死亡案”与此案类似。
山东省东营市中级人民法院在办理类似一案中，对超过法定退休年龄的进城务工农民，工作时间内受伤是否适用《工伤保险条例》的问题，曾向最高人民法院请示。最高人民法院答复是针对此案，用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。
同样的，罗光贸认为原告张家平案件和该答复案件类似，理应参照该答复进行判决。
专家：只能参照因工死亡赔偿标准处理赔偿事宜
中山大学法学院讲师黄巧燕认为，《劳动合同法》和《劳动合同法实施条例》已经清楚规定劳动者达到退休年龄的，劳动关系终止，这里的劳动者当然包括了农民工。故超过退休年龄还在用人单位工作的劳动者，依据上述规定，目前，超过退休年龄还在工作的，只会被认定与用人单位存在的是劳务关系，而不是劳动关系。
也就是只能说类似受伤人员在退休年龄过后继续在用人单位工作这个事实被确认了，但不可能被行政部门或司法机关认定为劳动关系。
这样的退休人员如果在工作中“因工死亡”，不是劳动关系下的“因工死亡”，而是属于用人单位雇请劳务人员发生人身损害。目前司法实践中，会参照因工死亡赔偿标准处理赔偿事宜，但行政部门不会将其作为工伤去认定，也不会通过工伤保险基金支付相关费用。
黄巧燕表示，在劳务关系下，本案当事人虽然死于上班途中，因为与目前法律规定中劳务关系雇主对雇员应当承担责任的条件不对应，她认为最终也不会参照因工死亡处理。
至于《最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因公伤亡的，应否适用〈工伤保险条例〉请示的答复》认为这种情况应当根据《工伤保险条例》进行工伤认定，只是说应当进行“工伤认定”这个程序，并不是说一定要认定为工伤，而这个答复，在效力上并不一定能够影响、左右各级行政机关将这样的事件最终认定为“工伤”或“因工死亡”。
业界声音 两种意见
对超过退休年龄务工人员工伤问题的讨论法律界也是意见不一。
一种意见是：超过法定退休年龄的人员不属于《工伤保险条例》的调整范围，对其发生的损害赔偿争议，可通过民事诉讼等方式解决。其理由为，对于超过法定退休年龄的人员又受聘到新工作单位工作，在工作时间内受伤是否适用《工伤保险条例》的争议焦点在于，该类人员与现工作单位之间是否构成《劳动法》所规定的劳动关系。如构成劳动关系，则应适用《工伤保险条例》，反之，则不应适用。对于达到退休年龄的，不管其身份是农民抑或离退休人员，均属于达到法定退休年龄的人员，其与现工作单位之间已不属于《劳动合同法》调整的范围。同样也不应适用《工伤保险条例》进行调整。
另一种意见是：超过法定退休年龄的人员与现用人单位间可以形成劳动关系，因工受伤应适用《工伤保险条例》。其理由为，我国《劳动法》只有禁止使用童工的规定，对达到法定退休年龄仍然从事劳动的人员，法律未作禁止性规定。劳动部《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》第二条规定：“中国境内的企业、个体经济组织与劳动者之间，只要形成劳动关系，即劳动者事实上已成为企业、个体经济组织的成员，并为其提供有偿劳动，适用劳动法。”由此可见，是否形成劳动关系应看劳动者是否事实上已成为企业、个体经济组织的成员，并为其提供有偿劳动。随着我国人口的老龄化趋势，离退休人员及超过法定退休年龄的农民二次就业的情形会越来越普遍，认定他们与现用人单位间存在劳动关系有利于对这一人群的劳动保护。
相关链接
许长峰死亡案
案由：原告李某英之夫许某峰系利津县明集乡玉皇庙村农民，1942年9月15日出生。许某峰自2008年6月2日至2008年9月29日在东营市龙翔石业有限责任公司从事门卫工作。2008年 9月29日19时左右，许某峰由北向南推人力三轮车过公路时，与一机动车相撞，发生交通事故，许某峰死亡。原告李某英于2008年12月30日向被告垦利县劳动和社会保障局申报许某峰工伤认定申请，被告垦利县劳动和社会保障局于2009年1月5日以受害者许某峰于1942年9月出生，至受伤之日时年龄已经超过60周岁为由，对申请人的申请决定不予受理。李某英不服，向法院提起行政诉讼。
请示：《山东省高级人民法院关于超过法定退休年龄的进城务工农民工作时间内受伤是否适用<工伤保险条例>的请示(鲁高法函[2009]31号)》称：我院审判委员会研究后认为，法律并未禁止使用超过法定退休年龄的农民工，而且作为农民也无所谓何时退休。超过六十周岁继续在城市务工的农民比较多，有些与用工单位形成劳动关系，依法应当保护这些务工人员的合法权益，给予其平等对待。从《工伤保险条例》的规定来看，也没有将这些人排除出去，既然用人单位已经实际用工，职工在工作时间受伤的，参照《最高人民法院行政审判庭关于离退休人员与现单位之间是否构成劳动关系以及工作时间内受伤是否适用<工伤保险条例>问题的答复》精神，应可以适用《工伤保险条例》的规定进行工伤认定。
答复：《最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用<工伤保险条例>请示的答复([2010]行他字第10号)》指出，用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。
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