仲裁调解书有关法律问题辨析

　　内容摘要 仲裁调解制度是我国仲裁制度的重要组成部分，根据调解协议作成的调解书与裁决书具有同等的法律效力，是我国仲裁独有的一项制度，实践中，有相当一部分案件是通过调解结案的，但客观上，仲裁调解书与仲裁裁决书并不完全相同，我国仲裁法对有关仲裁调解书的规定也不全面，这就导致了人们对仲裁调解书的认识存在着差异。本文即尝试从仲裁调解书的内容要求、对涉及第三人权益的调解协议能否确认为仲裁调解书、对超出仲裁请求达成的调解协议能否确认为仲裁调解书、仲裁调解书能否撤销与不予执行等角度对与仲裁调解书有关的法律问题作一剖析。

　　关键词 仲裁调解书 法律问题 辩析

　　仲裁调解书，是指在仲裁机构的主持下，双方当事人自愿达成协议，而由仲裁机构制作的记载协议内容的具有法律效力的法律文书。我国仲裁法把调解确定为一项重要内容，并规定了仲裁调解书的法律效力。我国仲裁法第五十一条规定：“仲裁庭在作出裁决前，可以先行调解。当事人自愿调解的，仲裁庭应当调解。调解不成的，应当及时作出裁决。调解达成协议的，仲裁庭应当制作调解书或者根据协议的结果制作裁决书。调解书与裁决书具有同等法律效力。”第五十二条规定：“调解书应当写明仲裁请求和当事人协议的结果。调解书由仲裁员签名，加盖仲裁委员会印章，送达双方当事人。调解书经双方当事人签收后，即发生法律效力。”这是制作仲裁调解书的法律依据。仲裁调解书自双方当事人签收之日起生效，与裁决书具有同等法律效力，可以作为执行的根据。如果一方当事人不履行调解书，另一方当事人可以据此向有关的人民法院申请强制执行。调解在仲裁机构的仲裁工作中起到了不可或缺的作用，被誉为“东方经验”。但考证国际仲裁实践，我们发现，尽管其他国家的仲裁法或仲裁机构允许在仲裁过程中进行调解，但对于调解的结果，鲜有以仲裁调解书的形式结案的，《1958年承认与执行外国仲裁裁决公约》(以下简称《纽约公约》)也未对仲裁调解书的承认与执行作出规定，可以说，仲裁调解书是我国仲裁独有的一项制度。尽管我国仲裁法规定仲裁调解书与仲裁裁决书具有同等法律效力，但由于仲裁调解与仲裁裁决形成的基础不同，加之我国仲裁法对仲裁调解书相关问题也未进行详细的规定，因此，在仲裁实践中，仲裁机构、仲裁员及人民法院对仲裁调解书有关问题的认识并不完全相同。本文即尝试从仲裁调解书的内容要求、对涉及第三人权益的调解协议能否确认为仲裁调解书、对超出仲裁请求达成的调解协议能否确认为仲裁调解书、仲裁调解书能否撤销与不予执行等角度对与仲裁调解书有关法律问题略陈管见，希望对仲裁调解工作的开展有所帮助。

　　一、仲裁调解书的内容要求

　　在探讨仲裁调解书应具备的内容之前，笔者先讲一件真实的案例。由于工作原因，笔者在广州仲裁委员会负责部分裁决书及调解书的审批工作，工作中，笔者曾碰到过一份即将发出的仲裁调解书，该调解书格式相对完备，但未写明仲裁请求。询问仲裁员原因时，仲裁员表示，该调解书系根据双方当事人达成的调解协议作出，因调解协议与仲裁请求差异较大，双方当事人要求不要在调解书中写明仲裁请求，从满足当事人愿望出发，仲裁庭未在调解书中写明申请人的仲裁请求。该仲裁员还表示，仲裁的基础是当事人的授权，当事人的意思自治在仲裁中发挥着较大的作用，当双方当事人一致同意不写明仲裁请求时，仲裁员可以不在调解书中写明仲裁请求。那么，仲裁调解书是否可以不列明仲裁请求呢?该仲裁员的解释涉及到对仲裁性质的认识。关于仲裁的性质，可以说是众说纷纭，归纳起来，主要有四种：契约论、司法权论、混合论和自治论。[1]其中，混合论为主流观点。诚然如该仲裁员所说，仲裁具有契约性质，仲裁权的基础是当事人的授权，但契约性并非仲裁的唯一特性，否则，将当事人的意思自治提高到独占的地位，就难以确保仲裁的效力，仲裁制度的发展显然离不开司法机关的协助与支持，仲裁还具有司法性。仲裁的司法性要求仲裁的进行必须依照仲裁法的规定开展，仲裁法对仲裁调解书内容有要求的，仲裁庭必须遵守。我国仲裁法第五十二条第一款规定：“调解书应当写明仲裁请求和当事人协议的结果。调解书由仲裁员签名，加盖仲裁委员会印章，送达双方当事人。”该法条明确规定调解书应写明仲裁请求，因此，在上述案例中，尽管有当事人的授权，但仲裁庭仍应根据仲裁法的规定在调解书中写明当事人的仲裁请求。通过沟通，该案仲裁员接受了笔者的建议，在调解书中补充了仲裁请求，从而使该调解书具备了法律规定的要件，也防范了因调解书存在瑕疵而可能产生的法律风险。[page]

　　根据我国仲裁法第五十二第一款的规定，笔者认为，一份完整的仲裁调解书应具有以下格式和内容：

　　(一)首部

　　仲裁调解书的首部应当写明调解书制作机构的名称、文书名称、文书编号、申请人和被申请人的基本情况、委托代理人的基本情况。文书制作机构的名称即为仲裁委员会的名称，文书名称为“仲裁调解书”，机构名称和文书名称分两行居中书写，如“广州仲裁委员会仲裁调解书”。文书编号一般要包括年份、机构简称、文书性质及序号，写在文书名称的稍下偏右的位置，如“(2008)穗仲案字第XX号”。申请人和被申请人的基本情况应分别写明，具体包括当事人的姓名、性别、年龄、身份证号码、住所、联系地址、委托代理人情况;当事人若为法人或者其他组织的，则应列明法人或者其他组织的名称、住所和法定代表人或者主要负责人的姓名、职务。

　　(二)正文

　　正文应包括以下内容：

　　1.仲裁的程序内容，主要包括：仲裁委员会受理案件的依据、仲裁材料提交、送达的情况、仲裁庭的产生和组成情况，以及仲裁庭对案件的审理情况。

　　2.双方当事人之间的合同以及所发生的争议事项。

　　3.仲裁请求和当事人协议的结果。这是调解书中最为重要的内容，也是调解书的法定内容，不可遗缺。协议不止一项的，应分别列明，并记载履行的具体期限和方式，使调解内容具有可操作性。

　　(三)尾部

　　调解协议是双方当事人就合同纠纷的解决协商一致达成的协议，本身只具有合同的性质，其要获得法律强制执行力，必须经仲裁庭确认后，制作成仲裁调解书，因此，在写明调解协议的内容之后，应当另起一行写明：“以上调解协议是双方当事人的真实意思表示，符合有关法律规定，仲裁庭予以确认。本调解书自双方当事人签收之日起生效。”在调解书的右下方由仲裁员、办案秘书依次签名，并加盖仲裁委员会印章，在签名的下方注明调解书的作出日期。

　　二、对涉及第三人权益的调解协议能否确认为仲裁调解书

　　我国的仲裁法是以仲裁协议为基础并按双边纠纷设计的，没有考虑到第三人问题。但在仲裁所受理的合同纠纷和其他财产纠纷中第三人的存在却是客观事实。[2]比如，在仲裁过程中，双方当事人达成了调解协议，调解协议约定案外人为当事人提供担保，并要求仲裁庭根据调解协议制作调解书。在该调解协议中，案外人即为第三人。面对这种涉及第三人权益的调解协议，仲裁庭能否确认为仲裁调解书?如果可以确认，又需要具备哪些条件呢?

　　“仲裁第三人”概念最初是参照民事诉讼第三人制度提出的，并且民事诉讼第三人制度的设立对于纠纷的有效解决以及经济和社会的价值都已经得到普遍认同，但仲裁中能否引入第三人则一直存在争论。大多数学者认为，仲裁中不宜设立第三人，其主要理论根据为仲裁的自治性或契约性。仲裁庭对于纠纷的管辖权来源于当事人的合意授权，以当事人之间存在有效的仲裁协议为前提。第三人并非仲裁协议的一方当事人，也不具有将争议提交仲裁的意思表示，根据契约不约束第三人的原则，第三人没有参与仲裁的权利和义务。根据这些学者的观点，因仲裁中没有第三人，则仲裁庭对于涉及第三人权益的调解协议就不能予以确认。根据仲裁的契约性质，笔者同样认为，申请人提请仲裁时无权要求第三人加入仲裁程序，第三人也无权申请参加仲裁。但在仲裁的进行过程中，如果双方当事人同意第三人加入仲裁并且第三人也同意加入仲裁，则应另当别论。笔者认为，在这种情况下，应视为三方达成了一项新的仲裁协议。以上述当事人达成的调解协议为例，在该调解协议中，案外人同意为一方当事人提供担保，另一方当事人也同意案外为该当事人提供担保，三方又要求仲裁庭以仲裁调解书的形式对调解协议的效力予以确认，该调解协议书不仅为当事人就实体权益处分达成的协议，实质上也包含了将其争议提交仲裁解决的意思表示，因此，在此种情况下，仲裁庭是有权依据该调解协议制作调解书的。[page]

　　因此，笔者认为，对于一些争议案件，虽然第三人不具有仲裁当事人的地位，但是可以有条件地吸收第三人参加到仲裁开始后的调解程序中来，并在调解协议及仲裁调解书中纳入第三人。第一，吸收第三人参加调解需要获得申请人和被申请人双方的书面同意;第二，吸收第三人参加调解必须获得第三人的书面同意。

　　三、对超出仲裁请求达成的调解协议能否确认为仲裁调解书

　　仲裁实践中，当事人达成的调解协议的内容与仲裁请求不对应的现象时常出现，如申请人提起仲裁，要求仲裁庭解除双方当事人之间签订的合同，并裁决由被申请人按合同约定支付违约金，但通过调解，双方当事人达成了被申请人支付违约金，合同继续履行的调解协议;或者如申请人提起仲裁，要求仲裁庭裁决被申请人继续履行合同，但通过调解，双方当事人达成了被申请人支付违约金，双方解除合同的调解协议。在上述两种情况下，当事人基于同一合同纠纷达成了调解协议，但达成的调解协议的内容显然都已超出了仲裁请求的范围，当事人要求仲裁庭根据调解协议制作调解书，对于此类调解协议，仲裁庭能否予以确认?实践中，有一部分仲裁员心存疑虑，对该问题把握不准，担心一旦根据双方达成的调解内容作出调解书，涉嫌超裁。

　　在回答上述问题之前，我们先来了解一下适用于民事审理的不告不理原则。不告不理原则首先是民事诉讼法的基本原则，根据这一原则，民事诉讼必须有原告请求或被告人反诉，法院才能受理;法院在审理中受原告人提出的诉讼请求范围的约束，只能按照当事人提出的诉讼事实和主张进行审理，对超过当事人诉讼主张的部分不得主动审理。不告不理原则对法院认定事实及作出判决的范围作出了限定，但并不禁止当事人超出诉讼请求达成调解协议。《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》(法释[2004]号12号)第九条规定：“调解协议内容超过诉讼请求的，人民法院可以准许。”仲裁中也同样贯穿着不告不理原则的精神。《纽约公约》第五条第一款规定：“裁决唯有于受裁决援用之一造向声请承认及执行地之主管机关提具证据证明有下列情形之一时，始得依该造之请求，拒予承认及执行：……(丙)裁决所处理之争议非为交付仲裁之标的或不在其条款之列，或裁决载有关于交付仲裁范围以外事项之决定者，但交付仲裁事项之决定可与未交付仲裁之事项划分时，裁决中关于交付仲裁事项之决定部分得予承认及执行。”根据《纽约公约》，如果仲裁裁决超出仲裁请求的范围，承认及执行地的主管机关有权不予承认及执行。为确保本国仲裁裁决能在国外得到顺利承认与执行，各国仲裁法基本上都规定或贯穿了不告不理原则，仲裁员也都会严格遵守这一原则。我国仲裁法第五十八条、六十三条，原民事诉讼法第二百一十七条，修订后的民事诉讼法第二百一十三条也都渗透了这一原则的精神。但正如诉讼中的不告不理原则更主要是针对法院判决而言一样，笔者认为，《纽约公约》关于裁决范围的规定也仅适用于仲裁裁决。我国仲裁法第五十一条规定：仲裁庭在作出裁决前，当事人调解达成协议的，仲裁庭应当制作调解书或根据协议的结果制作裁决书。仲裁法的该条规定并未区分调解协议的内容是否超出仲裁请求的范围，而是一概地规定，调解达成协议的，仲裁庭就应当制作调解书，调解书与裁决书具有同等法律效力。根据该条规定，笔者认为，对于当事人基于同一合同纠纷超出仲裁请求达成的调解协议，只要是当事人对自己合法权益的处分，不违反法律、行政法规的强制性规定，不损害国家、社会公共利益和第三人的合法权益，仲裁庭都应予以确认，制作调解书。

　　四、仲裁调解书能否撤销与不予执行

　　我国仲裁法对仲裁裁决的撤销与不予执行作了详细规定。我国仲裁法第五十八条规定：“当事人提出证据证明裁决有下列情形之一的，可以向仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决：(一)没有仲裁协议的;(二)裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁委员会无权仲裁的;(三)仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的;(四)裁决所根据的证据是伪造的;(五)对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的;(六)仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿，徇私舞弊，枉法裁决行为的。人民法院经组成合议庭审查核实裁决有前款规定情形之一的，应当裁定撤销。”第六十三条规定：“被申请人提出证据证明裁决有民事诉讼法第二百一十七条第二款规定的情形之一的，经人民法院组成合议庭审查核实，裁定不予执行。”原民事诉讼法第二百一十七条，修订后的民事诉讼法第二百一十三条从七个方面规定了不予执行仲裁裁决书的条件，内容大抵与仲裁法第五十八条的规定相同。但仲裁法及民事诉讼法并未对仲裁调解书的撤销与不予执行作出任何规定。那么，对于“错误的仲裁调解书” [3]，当事人能否申请撤销或不予执行，而法院又能否裁定撤销或不予执行呢?实践中，有部分法官认为，根据我国仲裁法第五十一条规定，调解书与裁决书具有同等法律效力，对仲裁裁决适用的法律条款，对仲裁调解书同样适用。因此，就依据仲裁法第五十八条或原民事诉讼法第二百一十七条，修订后的民事诉讼法第二百一十三条规定，撤销了仲裁调解书[4]或裁定不予执行仲裁调解书。[5][page]

　　笔者认为，根据我国仲裁法和民事诉讼法的上述规定，法院裁定撤销与不予执行的只能是仲裁裁决书，法院无权裁定撤销仲裁调解书或裁定不予执行仲裁调解书。“法无禁止即自由”是西方传统法律中的经典谚语，但它只是对公民的私权而言，只要法律没有禁止的，公民都可为之，对公权而言，则是另一个准则：“法无授权即禁止”，凡是未经法律授权的均不得为。法院作为行使国家司法权的主体，其诉讼活动必须依据法律进行，既然法律未授权法院行使撤销或不予执行仲裁调解书的权利，法院就不得超越法律规定行使。笔者认为，法律之所以未规定法院对仲裁调解书的撤销与不予执行的权力，不仅体现了司法对仲裁的支持，也符合仲裁调解的特征：在公正与效率价值的选择中，仲裁在注重公正的前提下，更强调效率，在仲裁调解中，自愿原则贯穿仲裁调解的始终，当事人对争议的处分权是仲裁调解的基础，当事人达成调解协议是双方协商一致的结果，当事人既然签订了调解协议及调解书，从合同必须履行及效率原则出发，调解书就必须得到执行。正是基于法院系统存在的不正确认识，2005年12月26日由最高人民法院审判委员会通过并于2006年9月8日起施行的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》(法释〔2006〕7号)第二十八条就规定：“当事人请求不予执行仲裁调解书或者根据当事人之间的和解协议作出的仲裁裁决书的，人民法院不予支持。”