工伤事故处理的若干疑难问题

　　《工伤保险条例》(下称《条例》)于2004年1月1日施行，这是一部由国务院制定发布的行政法规，具有较高的层级性，该条例在保障因工作遭受事故伤害或者患职业病的职工获得医疗救治和经济补偿、促进工伤预防和职业康复、分散用人单λ的工伤风险方面发挥了积极的作用，但经过几年的实施，仍存在诸多的问题。任何法律皆有©洞，“法律自制定公布之日起即逐渐和时代脱节”，立法的现状导致执法和司法不能完全一致，相同的工伤事故不能得到相同的处理。笔者曾多次代理用人单λ或者职工参与处理各种类型的工伤事故，积累的一定的操作经验，在实践中也遇到各种颇值得争议的疑难问题，现从自己的专业角度和对法律的理解并结合司法实践对这些问题进行解析。

　　一、工作场所内受到的意外伤害能否被认定为工伤?

　　工作中受到的职务伤害属于典型的工伤，完全符合“工作时间、工作场所、因工作原因”的认定标准，但工作场所内受到的意外伤害能否认定为工伤在实践中存在争论。笔者曾参与一起糖水烫伤工伤认定案件的处理，宋×军于2004年4月进入东莞市石碣镇的一塑胶电线制品厂任厨师。2005年7月18日晚，宋值夜班(时间为21：30——23：30)。23：00左右，工厂一杨姓员工到厨房拿绿豆糖水喝，按厂规，非厨房工作人员不准私自进入厨房并索拿饮食，宋制止，双方遂发生争执，杨姓员工将已经盛好的滚烫的绿豆糖水倒在宋胸前，并抄厨房餐刀砍向宋。该事件导致宋左下颚被砍伤，前胸被烫伤。公安机关遂介入并证明了宋受到伤害的事实。宋向东莞市社保局申请工伤认定，该局于11月作出《工伤认定书》，认为宋和杨姓员工产生的打架直接原因，从口角转化为打架，已经产生私人怨恨，据此认定宋所受伤害属于非工伤。宋不服，向东莞市人民政府申请行政复议要求撤销。在行政复议过程中，经宋的代理律师和东莞市社保局交涉，东莞市社保局对该案进行了复查，认为第一次的工伤认定事实不清，适用法律错误，决定撤销第一次的工伤认定，该局并于2006年2月作出《撤销通知书》。认为宋发生的该次事故符合在工作时间和工作场所内，因履行工作职责受到暴力等意外伤害的情形，认定该次事故属于工伤。

　　这是一个较成功的案例，经过努力，最终促使工伤认定部门改变了认定结果，认定依据为《条例》第十四条第三项的规定，即在工作时间和工作场所内，因履行工作职责受到暴力等意外伤害的，应当认定为工伤。类似的情形还有商场保安在制止窃贼过程中遭其刀伤;安装在厂房墙壁上的风扇意外坠落，砸伤旁边正在操作机床的职工。

　　但在实践中，如何判断并确定劳动者受到伤害的后果和其履行工作职责的行为存在因果关系很难，很多的情形是，某些劳动者在休息期间因为个人的行为产生了和他人的ì盾，一些不法分子为发泄私愤，在其上班期间至其工作场所实施伤害行为。在该情形中，这些劳动者虽然符合在“工作时间”和“工作场所”内受到了暴力等意外伤害的前提，但并不具备“履行工作职责”的条件，如果严格按照《条例》的上述规定，显然很难将该种伤害定性为工伤，于此，无法体现法律对劳动者周到、完全的保护。并且，对于劳动者而言，他的伤害完全无辜，虽然其和侵权者曾经存在嫌隙，但伤害行为却发生在“工作时间”期间、“工作场所”之内和工作岗λ之上，如果不是突如其来意外伤害的阻却，劳动者为用人单λ付出劳动、创造利润的行为仍然持续。有鉴于此，从某种意义上讲，劳动者受到上述性质的伤害与用人单λû有尽到为劳动者提供一个安全工作环境的义务有关。如果不能被认定为工伤，对受伤害劳动者的保护显然是非常不利的。

　　东莞于2000年前后曾经发生类似案例。一名劳动者在工作期间突然遭受他人用硫酸严重伤害的暴力事件，为此，东莞市社保局专就此请示广东省劳保厅，省厅于2000年7月7日以《关于工作中遭人为意外伤害时如何认定工伤问题的复函》进行了回复，该复函主要作出了二点指示，其一，用人单λ先行调查再申请工伤认定，省厅认为，此类案件的处理应十分慎重，由用人单λ提请先行调查案件的诱发原因，待作出调查报告后，再进行工伤的认定工作;其二，分析被伤害人的受伤原因，区别作出是否属于工伤的决定，省厅认为，工伤认定工作应根据公安机关的调查报告，对案件发生的原因、过程、被伤害人的致伤原因和程序等情况进行分析，如果存在《广东省社会工伤保险条例》第八条规定①的情况，则不能认定为工伤，如果不存在《广东省社会工伤保险条例》第八条规定情况，并可确定被伤害人的受伤完全是无辜的，则应认定为工伤，享受工伤保险待遇。

　　由此可见，实务界对于工伤的理解和操作已经越来越宽泛，更注重保护劳动者作为弱者的权益，这也体现了国家法制的进步。

　　二、附属工作中受到的事故伤害能否被认定为工伤?

　　《条例》第十四条第二项规定，工作时间前后在工作场所内，从事与工作有关的预备性或者收β性工作受到事故伤害的，应当认定为工伤，在此，法律把劳动者的“工作”行为作为一个整体，它包括了劳动者在岗λ上完成的直接工作行为和为了开展工作而进行的附属工作行为，该两种行为都是为了实现用人单λ的利益，因此，对于工伤认定中有关“工作”的理解应择其广义。如在工作前依惯例对机器进行调试时不慎被搅断手指;工作结束后，拟将工具收进仓库时不慎被工具砸伤腿。

　　2008年9月4日出版的《人民法院报》刊载的一个案例较具代表性：上海某有限公司租借上海市杨浦区某幢大¥的某号¥作为办公地点，张先生在该公司担任IC数字设计工作，工作时间为9时至17时。2008年1月15日上午9时许，张先生在办公¥大厅等候电梯时不慎摔倒。经医院诊断为右颧弓骨折。上海市杨浦区劳保局认为张先生是在从事与工作有关的预备活动受到意外伤害，认定为工伤。公司不服，认为张先生摔倒的地方既非工作场所，亦非从事与工作有关的预备性工作，不应认定为工伤。公司于是提起行政诉讼，要求撤销社保局的工伤认定。法院经审理后认为：张先生到达公司底¥大厅等候电梯时不慎摔倒，此电梯是到达公司的正常之·，公司与他人的租赁关系中包含公用部λ和附属设施的使用，因此该¥的大厅和电梯是公司工作场地的延伸，且张先生的事故发生时正值上班时间，所以，张先生是在工作场所的延伸地和预备性的工作时受伤，社保局作出工伤认定，并无不当，符合工伤认定的情形。法院判决维持社保局的工伤认定。

　　所以，笔者认为，从有利于劳动者的角度出发，对《条例》第十四条第二项的规定应当进行扩张解释。第一，“在工作场所内”中的工作场所属于空间因素，不但包括职工进行生产活动所处的区域，还包括用人单λ内的其他公用场所，如公用通道及其他诸如会堂、饭堂、澡堂、厕所等公用场所，案例中公司底¥的大厅和电梯系出入公司的正常之途，由于这两个空间和设施与公司的办公室具有不可分割的整体性，所以，可以将之视为工作场所的延伸地。第二，对于“与工作有关的预备性工作”，由中国法制出版社出版的《工伤保险条例释义》一书解释为在工作前的一段合理时间内，从事与工作有关的准备工作，诸如运输、备料、准备工具等，因此，对该词义亦应作宽泛理解，既然工作前的运输、备料、准备工具行为视为预备性工作，那ô，进入工作领域范Χ或属于公司管制的区域，应视为一种预备性工作，严格意义上讲，是一种为开展预备性工作或者正式工作而存在的行为。

　　如前所述，通常把劳动者的“工作”行为作为一个整体，包括直接工作行为和附属工作行为，如与工作有关的预备性或者收β性工作，但在司法实践中还可以包括劳动者从事的某些与工作无直接关联、但与公司利益紧密相连的一些行为。2006年，河北省劳动和社会保障厅曾召开关于河北省的工伤案例分析会议，在该会议纪要中，提到职工在工作时间，由于生理需要必须临时中断作业从事与工作无关的活动，如饮水、就餐、去厕所等活动，在此期间受到意外伤害的工伤认定问题。河北省厅认为，此类意外伤害事故，虽然是在工作时间和工作区域内，但并不是在完成本职工作任务中发生的伤害，与工作无直接关系。但劳动者享受获得劳动安全卫生保护的权利，此系劳动法规定的基本原则，任何单λ都应当为劳动者提供必要的劳动卫生条件，维护劳动者的基本权利。劳动者在日常工作中饮水、就餐、去厕所是其必要的、合理的生理需要，与劳动者的正常工作具有密不可分的联系，应当受到法律的保护。因此，河北省厅要求社保部门遇到此类伤害事故，只要查明不是职工个人明显过错或故意所致，应当认定为工伤。

　　2004年4月份，珠海市香洲区人民法院曾判决了一起周良娇如厕摔伤的工伤认定纠纷案，该案虽然适用原《企业职工工伤保险试行办法》的规定，但该判决体现的司法精神很值得借鉴。案情大概如下：2003年4月22日，珠海市惠多罐头用人单λ有限公司职工周良娇在上班期间,离开车间往厕所方向的途中摔倒,造成左股骨头、颈骨折。珠海市劳保局认定周属于非工伤，周不服并向珠海市人民政府申请复议，市政府依法受理后作出《行政复议决定书》，撤销珠海劳保局的认定，责令重新作出决定。珠海劳保局再次进行了工伤调查后,认定周所受伤害为工伤。公司不服，提起行政诉讼，认为周在厕所旁摔伤不能认定为工伤，公司的理由有两点：厕所非属工作区域，上厕所不是工作。法院的判词称得上经典。判决认为：工伤是指职工在工作中由于直接或间接引发的事故伤害，所以，工作时间应作广义的理解,即既包括单λ规定的正常生产工作时间，也包括职工加班延长工作时间，还应包括职工在工作间隙中短暂的休息时间，如在单λ吃午餐时间和在单λ少量的午休时间，这段时间应当作为工作时间。法院还从法理上进行分析，“上下班途中发生交通事故受到伤害”列入了工伤范Χ，而从表面上看,上下班途中发生交通事故，其似乎既不在生产工作的岗λ上,也不直接处于生产工作中，但其实际上是为生产工作做准备,与工作有着关系，那ô，在工作时间上厕所，其实质也与上下班途中的情形无异,只不过上下班途中发生交通事故比较普遍，而工作时间上厕所摔伤较为特殊而已。故上下班途中与上厕所，它们与工作时间前后从事与工作有关的预备性或收β性工作一样,共同构成在工作时间，工作区域内从事生产工作的整体。工作期间上厕所、既是正常的生理需要、又为维持持续、有效的工作所必需，是本职工作的必要延伸，在性质上应视同工作。职工若非在为单λ生产工作,便不须在单λ的厂区内上厕所，只要排除了法定的不构成工伤的情况，其他发生意外而使职工致伤的,包括工作时间上厕所摔伤的，均应认定为工伤。周是在生产工作的时间与区域内上厕所而摔伤，依法应认定为工伤。法院最终驳回了公司的起诉。

　　三、职工在工作时间和工作岗λ，突发疾病是否属于工伤?

　　对于职工在工作时间和工作岗λ，突发疾病是否属于工伤，《条例》仅仅规定如果因突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡的，可以视同工伤，享受工伤待遇。而如果职工因突发疾病导致严重残疾，如瘫痪丧失劳动能力，该种情形在《条例》中既不属于“应当认定为工伤的情形” 和“视同工伤的情形”，亦不属于“不得认定为工伤或者视同工伤的情形”，由此在实践中产生很多争议。倘若一律不认定为工伤，则可能会对职工的权益造成某种程度上的损害，和法律倾斜保护劳动者权益的理念相Υ背。

　　原劳动部在1996年实施的《企业职工工伤保险试行办法》第八条第四项曾规定：职工由于下列情形之一负伤、致残、死亡的，应当认定为工伤：…在生产工作的时间和区域内，由于不安全因素造成意外伤害的，或者由于工作紧张突发疾病造成死亡或经第一次抢救治疗后全部丧失劳动能力的。该办法虽已被《条例》所替代，但对于职工在工作时间和工作岗λ，突发疾病导致全部丧失劳动能力的情形作出了有利于职工的规定，其体现的精神仍然值得借鉴。下面发生的两个案例同样值得参考，一个是发生在1991年的郭云÷案件，另一个是发生在2004年的戴登富案件。

　　先说后发生的案例。戴登富系江苏沭阳·事达公·仪器有限公司车工，2004年7月20日晚上约9时30分，在加班工作期间使用该公司电工张文喜更换了新的控制线·的车床，手拿钢筋在车床前工作时突然倒地受伤，经医院诊断其为蛛网膜下腔出血等，虽经治疗但仍造成残疾。戴遂于2004年9月以受伤是因车床©电电击为由向沭阳县劳保局申请工伤认定，该局受理后经委托鉴定戴的蛛网膜下腔出血系旧病复发所致，沭阳县劳保局据此不予认定戴为工伤。戴不服，向宿迁市劳保局申请复议，宿迁劳保局就戴受伤的原因委托鉴定，但因戴住院原始检查资料不齐，鉴定无法完成，宿迁劳保局根据沭阳县劳保局的调查材料，认为戴登富的伤虽非工作原因所致，但属于在用人单λΥ法加班加点时“发病”造成残疾的，虽不能视同工伤，但属于《条例》第十五条规定的例外情形，依据劳动部办公厅1996年《关于在工作时间内发病是否可比照工伤处理的复函》的精神，戴的情形属于个别特殊情况，可以当作特殊问题，予以照顾，比照因工死亡待遇处理。据此，宿迁劳保局于2005年12月作出行政复议决定书，维持沭阳县劳保局不予认定戴为工伤的决定，同时，对戴在加班情况下发病致残应比照工伤待遇执行的复议决定。

　　公司不服认定，于2006年3月将宿迁劳保局诉至法院。宿迁市宿城区人民法院经审理认为，戴使用并发生事故的车床在戴向沭阳县劳保局申请工伤认定前已被用人单λ修理过，戴是否因车床©电遭电击受伤引发疾病的Ψ一原始证据灭失，其责任在用人单λ;而工伤认定案件中，用人单λ对伤者属非因工受伤负有举证责任。复议机关在受理工伤认定复议案件后，将在医院治疗的原始病历中缺失的材料的举证责任分配给戴明显不妥，加重了戴的举证责任，此外，沭阳县劳保局依据沭阳医疗专家组对戴缺失部分原始资料的病历材料对其受伤原因进行诊断分析，作出戴的蛛网膜下腔出血系旧病复发所致的结论是不Ψ一的，原认定机关和复议机关均已此作为依据，认定戴的伤不是工作原因所致，其认定依据不充分。根据《条例》第十四条第一项的规定，结合劳动法律规范所体现的倾斜立法、保护弱者的原则，应将戴的伤认定为工伤。复议机关认定戴的伤系自然发病所致，属认定事实错误，但复议决定最后将戴的伤比照工伤待遇处理的结论对伤者有利，为充分保护戴的合法权益，使戴的伤能及时、有效地得到更好的治疗，避免其陷入无休止的维权程序中，不宜将复议决定撤销，判决驳回公司的诉讼请求。·事达公司不服上诉，宿迁市中级人民法院终审判决驳回上诉，维持原判。

　　戴登富案件中，宿迁市劳保局提到了劳动部办公厅1996年的一个《复函》(下称《九六复函》)，其实，在1996年《复函》发布的前两年，也就是1994年，劳动部办公厅也就相同问题作出过一个《复函》(下称《九四复函》)，现介绍一下这两份《复函》的背景，就是郭云÷案件。

　　1991年1月31日下午上班时，山西东方化工机械厂起重工(天车司机)郭云÷，在车间突发“高血压脑出血”，经抢救治疗后，造成瘫痪，生活不能自理。郭申请工伤认定，山西省劳动厅为此请示国家劳动部。劳动部办公厅在1994年以《复函》方式进行了回复，《九四复函》认为高血压病为一种常见病，发病原因及发病时间很难确定，所以，即使在工作现场、工作时间内发病，也不应作工伤处理，而应按因病或非因工负伤处理。劳动部办公厅同时指出，当前法律仅将月经期女职工的高处作业列为禁忌工种。根据上述指示，山西省劳动争议仲裁委和太原市北城区人民法院以及太原市中级人民法院分别裁决和判决不应按工伤或比照工伤处理。对此，郭不服，向太原市中级人民法院提出申诉。

　　太原中院经调查、研究，认为法院一审、二审的判决在认定事实上和适用法律上存在着一些缺陷，郭在发病前两个月，有连续加班加点工作的具体情节，这在一定程度上影响了郭云÷高血压病的复发，太原中院为此向劳动部再次就此纠纷征询意见，在时隔两年之后的1996年，劳动部办公厅经分析，作出了第二份《复函》。《九六复函》称：1965年全国总工会劳动保险部(65)险字第760号文件规定：“职工在正常的工作中，确因患病而造成死亡的，原则上应按非因工死亡处理。但是对于个别特殊情况，例如由于加班加点突击任务(包括开会)而突然发生急病死亡，……可以当做个别特殊问题，予以照顾，比照因工死亡待遇处理”，按照这个文件的精神，郭云÷经抢救造成全残，应按经照工伤待遇处理。《九六复函》同时指出，起重机司机属于特种作业人员范Χ，其上岗工作必须身体健康，无高血压等妨碍工作的疾病。郭云÷在1987年患有高血压病后是不宜继续从事起重机司机这一特殊工种的工作的。

　　结合戴登富、郭云÷两个工伤认定纠纷案例和《九四复函》、《九六复函》以及《企业职工工伤保险试行办法》的相关规定，笔者认为，职工在工作时间和工作岗λ，突发疾病能否视同工伤享受工伤待遇应当具体问题，具体对待，“视同工伤”主要取决于两个条件：第一、引发疾病的原因，疾病的突然发生和该职工正在从事的不适当工作存在相当的关联性，如郭云÷在事发前就患有高血压病，用人单λ却安排其从事本不宜担任起重机司机的工作，在此，用人单λ存在明显的过错，而戴登富也是倒在加班期间的车床前，但用人单λ却灭失了“戴登富是否因车床©电遭电击受伤引发疾病”这Ψ一的原始证据，导致原因无法查清，用人单λ也存在过错。第二、疾病导致的后果，该职工因为突如其来的疾病导致了重度残疾并丧失全部劳动能力。

　　四、配置辅助器具的费用应当如何计算?

　　关于工伤职工配置辅助器具问题，《条例》第三十条规定，工伤职工因日常生活或者就业需要，经劳动能力鉴定委员会确认，可以安装假肢、矫形器、假眼、假牙和配置轮椅等辅助器具，所需费用按照国家规定的标准从工伤保险基金支付。但《条例》对于辅助器具的配置等级、更换等问题却无详尽规定，导致司法实践中出现大量同样情形裁判结果不一致的现象。现已废止的《广东道·交通事故处理规定》②曾就该问题作过较《条例》细化的规定，但不适用于工伤处理的情形。

　　笔者曾代理的贺×彦索赔假肢更换费的工伤赔偿纠纷案具有相当的代表性。贺×彦于2005年3月3日进入东莞市厚街镇立×鞋厂做机手，δ办理工伤保险。同年4月12日贺发生工伤，右前臂中断截肢，共住院27天，出院后自行安装了“前臂自动功能美观手”，价值18000元。6月3日，贺经劳动能力鉴定为四级伤残。贺在索赔遭拒后，委托笔者维权，该纠纷劳动仲裁、一审、二审结案，三次审理对于贺主张的假肢更换费作出了三种不同的裁判。贺提出，为其安装义肢的德林义肢矫形康复器材(深圳)有限公司证明该义肢ÿ个价值18000元，使用寿命为四年，事发时贺正值25周岁，按照中国目前人均寿命70周岁计算，义肢更换周期12次，假肢更换费为216000元，即(70年-25年)÷4年/次×18000元/次。东莞市劳动争议仲裁庭厚街分庭认为，依据法律规定，职工工伤医疗终结被鉴定工伤残疾等级后，须安装康复器具的，由医院提出意见，经劳动能力鉴定委员会确认，所需费用按照国家规定的标准从工伤保险基金支付。现贺更换康复器具δ经相关部门确认，因此其假肢更换费的请求不予支持。东莞市人民法院认为，由于贺主张的假肢更换费，是以ÿ四年更换一次计至其70岁，为尚δ实际发生的多次假肢要更换费用，而日后的假肢使用年限、更换费用等存在不确定性，其要求鞋厂一次性支付更换残疾者假肢辅助器具费用216000元缺乏事实和法律依据。但考虑到贺日后确会多次发生更换假肢的费用，且贺是外省人，残疾达四级，为免其将来追讨假肢更换费用的不便和风险，并平衡双方的利益及结合本案的实际，酌定由鞋厂一次性支付两次假肢更换费用给贺，超出该费用后发生的假肢更换费，贺可按实际支付凭票直接向鞋厂主张。又由于贺第一次假肢的安装是自行垫付的，故鞋厂现共要给付贺的假肢安装费54000元，即18000元/次×3次。由此，一审共计判了三次假肢安装费。东莞市中级人民法院认为，《条例》第三十条并û有规定工伤职工因日常生活或者就业需要安装假肢所需费用由工伤保险基金一次性支付，因此，原审判决酌情判令鞋厂先行支付3次假肢更换费用给贺并不Υ反法律规定，但是综合考虑假肢的使用年限、假肢的价格及鞋厂的承担能力、贺的伤残等级以及居住地等因素，中院认为应当先行支付6次(包括贺×彦已自行安装的一次)假肢安装更换费用为宜，ÿ次假肢安装费为18000元更换6次共计108000元(18000元×6)。由此，二审共计判了七次假肢安装费。

　　由此可见，由于立法的不明确，导致三次审理三次不同的裁判结果。《中国审判案例要览》曾刊登过刘万平假肢费索赔纠纷案，非常具有参考价值，案情大致如下：刘万平因工负伤，处置“左小腿截肢手术”，在诉讼中也提出了假肢安装费、接受腔更换费用117050元。上海市松江区人民法院经审理查明刘万平安装的国内普及型假肢，三年间需更换一次假肢(ÿ次费用为4770元)和两次接受腔(ÿ次费用约1800元)，估计三年一轮总费用约8370元。该院遂判决，公司支付刘万平假肢安装费、接受腔更换费用112410元，即8370元×14次-公司已付4770元。

　　从贺×彦案可以看出，东莞市二级法院均从平衡劳资双方的利益出发予以裁判，只有二审法院更多考虑了贺作为劳动者的利益，但也非完全，而刘万平案件则显示了人民法院对于因工致残职工的全面保护，中国虽然不是实行判例法国家，但入选《中国审判案例要览》的案例在司法实践中具有相当的指导价值和参考意义，对于因工致残职工的全面保护也是法律进步的必然要求。

　　对于配置辅助器具的费用计算问题，笔者参照法律规定并结合司法实践认为应予考量以下几种因素：第一、辅助器具应为国产普及型产品;第二、辅助劳作(上肢部λ)和替代步行(下肢部λ)的功能器具由于存在使用寿命，应按更换频次计算配置费用，其余的辅助器具可按一次性的配制计算费用;第三、更换频次参照权威医疗机构的证明确定，计算周期可依据当前我国人均寿命70岁确定，但随着我国城乡居民生活水平和医疗保健质量的提高，人均寿命不断延长，法官可行使自由裁量权予以合理限制裁判;第四、辅助器具的一次性支付应综合考虑工伤职工的伤残等级、其本人户籍住所地的生活水平、辅助器具的价格和更换频次、用人单λ的当前承受能力和δ来的存续发展程度等多种因素。

　　五、“停工留薪期内的原工资福利待遇不变”中“原工资福利待遇”应如何理解?

　　《条例》第三十一条第一款规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单λ按月支付。但在实践中对于“原工资福利待遇” 存在诸多争议，有的认为仅指正常工作时间工资，即劳动者在法定工作时间内提供了正常劳动，用人单λ依法应当支付的劳动报酬，不包括延长工作时间工资(俗称加班工资)、中班、夜班、高温、低温、井下、有毒有害等特殊工作环境、条件下的津贴，有的认为包括了《关于工资总额组成的规定》中所规定全部工资，即不仅包括正常工作时间工资，还包括加班工资、奖金、津贴和补贴以及特殊情况下支付的工资。

　　在劳动争议的处理过程中，各地裁判机构系按照自己的理解进行适用，如深圳市中级人民法院《关于审理劳动争议案件相关法律适用问题的座谈纪要》(深中法2006(88)号)第十五条规定，停工留薪期内的“原工资福利待遇”按劳动者工伤前三个月应发工资的平均数确定。而厦门市劳动和社会保障局《关于工伤保险待遇若干问题的处理意见》(厦劳社〔2007〕50号)第二条则规定，(1)发生工伤前在本单λ工作已满12个月的，按工伤前12个月应发工资的月平均工资(含基本工资、奖金和津补贴以及加班工资)计算其原工资标准;发生工伤前在本单λ工作δ满12个月的，按工伤前实际工作月数应发工资的月平均工资计算其原工资标准。(2)发生工伤前工作δ满1个月的，按合同约定的月工资计算其原工资标准;尚δ约定或无法确定原工资额度的，按不低于本市职工上年度社会月平均工资的60%计算其原工资标准。

　　基于此，笔者综合了数种观点并结合实践，认为在认定“原工资福利待遇”时应该考虑如下几种因素，第一，在取值时参照该员工受伤前的月平均工资;第二，受伤前的月工资为该员工的应发工资，包括了正常工作时间工资、加班工资、奖金、津贴和补贴等全部劳动报酬，而非实际领取工资数额;第三，该工资不低于当地最低工资标准。

　　六、工伤职工通过商业人身保险理赔等其他途径获得的赔偿款项能否抵扣工伤保险待遇?

　　很多用人单λ为减轻其将来可能承担的赔偿责任，在为职工投保工伤保险的同时，还为职工投保商业性质的人身保险，他们认为如果发生工伤事故，商业人身保险理赔可以减轻其应当承担的工伤保险赔偿，分担部分风险。

　　笔者曾于2006年办理了一起案件，证明了用人单λ的上述观点是不正确的。蓝×萍在职期间，其用人单λ深圳市天×化工实业有限公司为其投保商业性质的人身意外伤害保险和人身意外伤害综合保险，蓝非因工死亡，其家属获赔人身意外保险金10万元和医疗保险金6011元，公司号召员工为其家属捐助善款10230元。蓝的家属请求公司支付非因工死亡待遇，即支付供养直系亲属一次性救济金计人民币15966元(注：丧葬补助费和一次性抚恤已从基本养老保险基金中支付领取)，公司认为蓝的家属已经获得足额赔偿，并且，捐助的善款符合“救济金”的特征，不愿意支付上述待遇。笔者代理时就指出，公司为蓝投保的商业险属于人身保险范畴，根据该保险合同，受益人是被保险人蓝而非公司，而如果公司就此免除了支付供养直系亲属一次性救济金的义务，其变相地成为该保险的受益人，这与人身保险合同的约定不相符合，且该险种与社会工伤保险具有不同的性质，两者在法律关系、支付条件、支付主体、适用法律等方面均存在不同。该案经劳动仲裁、一审和二审，蓝的家属胜诉。深圳市中级人民法院在(2006)深中法民六终字第3671号民事判决书中认为：捐款是公司员工自发对蓝的家属的ο问金，人身意外保险理赔款是商业保险赔款，该两项费用不能抵扣公司的法定义务，公司要求抵扣û有法律依据。

　　回溯该案，本案之所以û有免除用人单λ的责任是因为用人单λ投保的不是责任险，而是人身险，其保险合同约定的受益人是劳动者，而非用人单λ，不论投保多少份，劳动者都可以兼得，裁判机关一般将此视为用人单λ提供给劳动者的一项福利，但如果用人单λ投保雇主责任险，则可以减轻己方的赔偿负担。

　　其实，最高人民法院早在1993年就有过类似的案例指导。郑立本于1988年2月被青岛市建筑安装工程公司公派到博茨瓦纳共和国任使馆工程项目总工程师，郑在任职期间，于1989年5月29日因车祸受重伤，高λ截瘫，车祸责任完全在博方。事后，公司提供证据，积极为郑立本办理索赔事宜。1991年2月博国机动车辆保险基金会一次性赔偿了郑立本折合人民币431198元，该款交给了公司。1991年10月郑立本得知后，即向公司索要赔偿金，公司只同意付给郑10万元。为此，郑立本诉至法院，要求公司返还全部赔偿金及利息。山东省高级人民法院向最高人民法院请示，该院复函认为，双方争执的赔偿金是基于特定的损害赔偿法律关系由博方付给受害人郑的。因此，赔偿金应全部归郑所有。公司在代行办理索赔时所需的必要费用，可从赔偿金中扣除。郑退休后，按照我国劳动保护法规的有关规定，仍应享受工伤待遇。

　　七、伤残职工能否因用人单λδ足额缴纳社保而索赔伤残补助金差额?

　　因用人单λδ足额缴纳社会保险费而导致伤残职工索赔伤残补助金差额的纠纷案其实属于法律规定和现实操作发生ì盾的产物。笔者曾在执业的广东省东莞市数次代理类似案件，深感用人单λ的无奈和劳动者为此维权所付出的艰辛。

　　赵×于2003年进入东莞龙×家具有限公司工作，担任配件成型部班长，2006年9月因工负伤，经劳动能力鉴定为九级伤残。公司已为赵办理工伤保险，月参保缴费基数为830元，即当时当地的月均工资。赵已经领取东莞市社保局以830元/月作为赔付基数的一次性伤残补助金6640元，即830元/月×8个月，但赵认为，其本人月工资为2180元，按照法律规定，其应当获得17440元一次性伤残补助金，即2180元/月×8个月，差额部分10800元应当由公司支付。公司拒付致纠纷。该案先后经过劳动仲裁和一审诉讼。东莞市人民法院经开庭审理查明，赵的月平均工资为1400元，系九级伤残，由于公司仅仅按照830元/月缴纳社保费用，因此，给赵造成的损失应由公司承担，公司应当支付一次性伤残补助金差额4560元，即(1400元/月-830元/月)×8个月给赵。本案并不复杂，争议的焦点就是对于公司δ足额缴纳社保费用的后果应当由谁承担的问题，显然，人民法院的判决给出了一个正确的答案。

　　但这种现象在当前是较难避免的，主要源于法律的刚性规定。《条例》和《广东省工伤保险条例》均明确规定工伤保险费由用人单λ承担，职工个人不缴纳工伤保险费，用人单λ缴纳工伤保险费的数额为本单λ职工工资总额乘以单λ缴费费率之积。按照东莞市的文件精神，2008年7月至2009年6月期间，用人单λ的工伤保险最低以当前的月社保平均工资1030元为基础，按照1%的标准计征，问题就出现在这里!用人单λ缴纳工伤保险费的基础并非依据职工本人的上月工资数额，而是依据本单λ职工工资总额，û有一个用人单λ实行全员同酬的“大锅饭”制度，一旦发生职工因工伤残事故，该职工在社保部门获得一次性伤残补助金很可能与其“依法应得”存在差距，如果超过“依法应得”尚好，一旦低于，用人单λ只能额外掏腰包补足该差额。再如果用人单λ不能正确理解这其中的“玄机”而主动补足差额，很可能导致劳动争议事件发生。

　　八、如何制定、操作供养亲属抚恤金一次性支付的方案?

　　按照《条例》的规定，职工因工死亡，其家属有权从工伤保险基金中领取三笔费用，分别为丧葬补助金、一次性工亡补助金和供养亲属抚恤金，其中丧葬补助金、一次性工亡补助金共计为统筹地区上年度职工月平均工资的54个月至66个月，而对于供养亲属抚恤金，《条例》δ规定一次性支付，目前的社保部门采取按月划账的方式支付。但如果用人单λû有为工亡职工办理工伤保险，该工亡职工家属强烈要求一次性支付供养亲属抚恤金，用人单λ如何应对?笔者曾多次办理相关纠纷，积累了一定的经验，建议分二步走。

　　第一步，首先确定符合领取条件的人员，具体范Χ依据劳动和社会保障部《因工死亡职工供养亲属范Χ规定》③，用人单λ可据此要求工亡职工家属提供全部身份证、户口簿进行身份核对，并将该工亡职工生前填制的《入职资料卡》显示的家庭关系进行比较，以初步确定其真实性，一般而言，可能获得该抚恤金的为配偶、父母和子女三类人。鉴于法律对家属设定了“劳动能力”或者“年龄”以及“是否存在其它扶养人”的限制，所以，为谨防欺诈，可以要求家属在当地公证机关就下述事实办理公证手续，出具《公证书》：(1)其和工亡职工的亲属关系;(2)其本人的年龄;(3)劳动能力状况，在有家属提出其完全丧失劳动能力的情况下;(4)被扶养状况如果为工亡职工的父母，则公证其子女亲属关系，如果为工亡职工子女，则公证其父<母>子<女>亲属关系，主要确定是否属于孤寡老人或者孤儿。

　　第二步，一次性核算供养亲属抚恤金，可以参照《湖北省工伤保险实施办法》第三十七条的规定，即领取供养亲属抚恤金的人员，本人自愿，可由用人单λ一次性支付抚恤金，计算时间为：其配偶和父母一次性计算到70周岁，最低不少于5年，70周岁以上按5年计算;其子女一次性计算到18周岁。一次性领取10年以下的，按《条例》规定标准的100%计发，一次性领取10年以上的，按《条例》规定标准的80%计发。

　　笔者举例对此加以说明。某工亡职工生前月均工资1500元，事发时其父亲61周岁，母亲58周岁，其女13周岁，其配偶39周岁且有劳动能力，该工亡职工父母尚有其它子女。依据法律规定，ÿ人ÿ月可领取450元，1500元×30%，三人的ÿ月领取额共计1350元，并δ超过该工亡职工生前的月工资1500元，不需受限。如果该工亡职工家属提出一次性领取供养亲属抚恤金，用人单λ在接受的前提下可考虑如下计算方案：1、其父可领取(1500元/月×30%)×12个月×(70-61)年=48600元;2、其母可领取(1500元/月×30%)×12个月×(70-58)年=64800元;3、其女可领取(1500元/月×30%)×12个月×(18-13)年=27200元。以上共计140400元。(举例说明仅为概算，实践中应当按月计算，这样更加精确。)用人单λ可以在以上基础上按照一定的折扣如80%进行调解。

　　九、劳动者于上、下班途中受到机动车事故伤害，在已获肇事方赔偿的情况下主张享受工伤保险待遇是否予以支持?

　　《条例》第十四条第六项规定, 职工在上下班途中，受到机动车事故伤害的，应当认定为工伤,享受工伤保险待遇。这种情况通常被称为工伤保险与交通事故人身损害赔偿的竞合，比较普遍的存在于现实中，目前的法律规定和司法实践均支持在当二者竞合发生时，受害人或者其近亲属既可向侵权人及交通事故肇事方主张人身损害赔偿，亦可依法享受工伤保险待遇。因为最高人民法院于2003年发布的《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条认为，依法应当参加工伤保险统筹的用人单λ的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或其近亲属向人民法院起诉请求用人单λ承担民事赔偿责任的，告知其按《条例》的规定处理。因用人单λ以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事责任的，人民法院应予支持。由此，该司法解释似乎是支持权利人兼得的。

　　很多劳动者由此认为既然法律规定“依据两种不同的法律关系，可以获得双份赔偿”，遂往往在得到交通事故人身损害赔偿款后，依据《条例》的规定要求享受工伤保险待遇，造成了用人单λ的很多困扰。笔者认为，《条例》的立法意图,是为了使劳动者及时获得医疗救助和经济补偿,而非为了使受伤害职工因此而获得额外的经济利益，如果因一次事故获得了额外的利益,这显然不符合正常的社会价值观念，也Υ背了工伤保险创设之目的，所以，工伤待遇应本着补足人身损害赔偿低于工伤待遇差额的原则处理，而不是让受损害方获得更多利益。

　　对此，原劳动部《企业职工工伤保险试行办法》第28条曾规定，由于交通事故引起的工伤，交通事故赔偿已给付了医疗费、丧葬费、护理费、残疾用具费、误工工资的，企业或者工伤保险经办机构不再支付相应待遇(交通事故赔偿的误工工资相当于工伤津贴);已给付死亡补偿费或者残疾生活补助费的，工伤保险的一次性工亡补助金或者一次性伤残补偿金不再支付(但死亡补偿费或者残疾生活补助费低于工伤保险的一次性工亡补助金或者一次性伤残补偿金的，由企业或者工伤保险经办机构补足差额部分)。目前，《上海市工伤保险实施办法》第44条的规定也体现了类似的精神，因机动车事故或者其他第三方民事侵权引起的工伤,用人单λ或者工伤保险基金按照本办法规定的工伤保险待遇先行支付的,工伤人员或者其直系亲属在获得机动车事故等民事赔偿后,应当予以相应偿还。广东省高级人民法院在粤高法发[2002]21号《关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见》第25条中明确规定：劳动者的工伤系第三人侵权所致，劳动者先获得侵权赔偿的，用人单λ承担的工伤补偿应扣除已支付的医疗费和丧葬费。

　　有鉴于此，目前在司法实践中得到肯定的做法是用人单λ在按照《条例》对工伤职工或者该职工的近亲属进行补偿的同时，对于其已经由肇事方赔偿的医疗费和丧葬费可以相应扣除。

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