【无故解雇】解雇保护制度研究（一）

　　当前我国劳动合同短期化日益突出，加剧了劳动力市场的失衡，因此，如何对劳动者进行解雇保护，建立和谐稳定的劳动关系，再次成为各界争论的焦点。

　　一、解雇自由与解雇保护之争

　　解雇在国外是劳动合同终止的一种形式，含义极为广泛，本文所讨论的解雇限定在较为狭窄的意义上，类似于我国用人单位因劳动者的原因单方行使合同解除权的情形(不包括经济性裁减人员)。解雇自由与解雇保护的关系在各国都存在争议。

　　解雇自由是指雇主根据一方的意愿即可终止劳动关系的权利。它是雇主经营管理权的内容之一，源于私法中的契约自由原则，双方当事人有权根据自己的意愿自由缔结或解除劳动合同。这一理论对雇主而言是谋求企业生存,提高生产效率和维持企业秩序的重要手段.“采解雇自由说者认为雇主为了对其事业负责，必须为一切计算与营运，此乃系维持资本企业制之基本原理，雇佣与解雇均系雇主经营自由之基本内容，应不受任何干预，此种理想系源自民法契约自由原则，可谓无视于劳动者生存权的社会性考量。”[i]

　　解雇保护是指解雇的权利受到国家法律的制约，这种制约只适用于雇主，对雇员不适用。[ii]它是劳动权的内容之一，源于社会法中的生存权保障原则。根据解雇保护对契约自由原则的修正程度，解雇保护理论又可以分成两种学说：限制解雇权滥用说和正当事由说。

　　限制解雇权滥用是指雇主对劳动者行使解雇权时，必须遵守法律和约定的禁止解雇的条件。限制解雇权滥用基本上没有限制雇主的解雇自由，“采解雇权滥用说者基本上仍肯定解雇自由权，但以滥用之禁止作为解雇自由权的一种抑制。此说一方面循着来自民法的解雇自由原则，但一方面又系以生存权为根源的劳动权导入，修正契约自由原则。”[iii]

　　正当事由说则对解雇自由以某种程度的否定，认为对劳动者来说，特别是再被雇佣有困难的劳动者，解雇自由意味着使劳动者走向失业和生存受威胁的自由，因此解雇自由受生存权和劳动权的限制。“此说对解雇自由做了很大的限制，认为非由正当事由，不得解雇。正当事由说对民事法上基本契约自由原则作了根本修正，由于对生存权劳动权的确认，因此扬弃解雇自由原则，而以正当事由作为解雇权内在的制约，必须法有明文使得行使解雇权，违法解雇则无效。”[iv]

　　对于解雇自由和解雇保护，理论界围绕效率与公平、机会主义和解雇进行了两次争论。

　　在效率与公平的争论中，主张效率优先者倡导自由雇佣，反对限制雇主的解雇权，认为自由雇佣不仅可以降低雇主对雇员的监督成本而且还可以提高企业经营效率，有利于增加就业岗位促进就业;但是限制雇主解雇权则可能阻碍劳动力合理流动，导致企业人满为患、生产效率降低，制约经济的快速发展，最终影响社会的整体就业水平。公平论主张者从实质公平角度出发，反对效率优先论的论点，认为在存在实质上的资方强势和劳方弱势的前提下，雇佣关系不能适用契约自由原则并主张雇主的解雇决定权对雇主非常必要，但必须以法律行使加以规范。[v]

　　机会主义和解雇的争论围绕解雇中存在的投机主义，主张对自由雇佣进行限制。争论认为雇主在雇佣合同中支付工资时有投机行为，雇主为降低雇员任意辞职给企业带来的风险，通常将工资中的一部分推迟到雇佣阶段的后期支付，因此雇员在就业初期得到的劳动报酬实际低于其边际生产力，企业在雇员身上积累的迟延支付的工资随着雇佣时间的推移而不断增加成为企业的利润，大约到雇员的就业中期时达到最大值，此后雇员的工资逐渐超过其边际生产力，企业通过迟延支付工资中的一部分而积累的利润总量随之不断减少。因此此时雇主倾向于解雇雇员以保留企业利润，而雇员则处于自身就业后期，再就业对其而言将十分困难，解雇将严重威胁雇员的生存利益。因此法律必须对雇主的解雇行为进行约束，限制雇主任意解雇雇员。[vi]

　　理论界针对雇佣自由和限制解雇的争论往往体现在各国的立法和实践中，至今未有定论。就大部分国家而言，强调解雇保护，但仍有一些国家则侧重雇佣自由。以美国为例，虽然雇佣自由原则备受各方攻击，但时至今日，它仍是规范美国雇佣关系的一项重要原则，而多数州法院及部分学者也认为这项原则仍有继续存在的必要。他们认为，这项原则的最大优点是具有相当弹性，因此，在生产技术或营运情况有变更时，劳资双方均可灵活运用调整，尤其在中小型企业，由于雇主与雇员个人关系较密切，而每位雇员的个人表现往往会影响整个企业的正常运营，若雇主无法任意将无效率或不需要的员工辞退，反而会产生营运不良的影响。如雇主不能任意解雇其员工，常易造成劳动市场供需不均的现状，例如雇主为避免不必要的不当解雇纠纷常会不愿招募新员工或者故意延长新募员工的试用期，而不愿正式录用。这种情形会增加刚进入劳动市场新手的就业困难，而使该国本已严重的少数民族青少年失业问题更恶化。对某些中上层经理性或管理性的所谓机要性受雇者而言，由于雇主对其评估往往有相当主观性，而其对雇主又需有特别的忠诚义务，因此，对这种劳资关系，以雇佣自由原则来规范为宜。同时，由于新兴服务业逐渐成长，而这些行业的劳资关系，也较容易由雇佣自由原则来规范。因此，这项原则自不宜轻废。美国一向崇尚私法自治原则，对政府公权力过分介入私人契约关系一事，总是尽量设法避免，由于制定禁止不当解雇的立法在技术上确有困难之处，因此此项雇佣自由原则虽然会被不断修正，但仍会继续适用。

　　尽管各国在两者的选择过程中侧重点不同，但总的趋势是合理限制雇主的解雇权，基于限制程度的松紧不同，形成了不同的解雇保护制度。

　　二、解雇保护制度的多样性

　　由于在劳动关系的效率与公平选择上的侧重点不同，各国对劳动关系的公法干预程度也不同，因此尽管同属同一法系，各个国家解雇保护模式并不相同。美国和英国作为典型的普通法系国家，在解雇保护制度模式的设计上存在很大差异;同为大陆法系国家的法国、德国和日本也有着不同的解雇保护模式，对雇主解雇权的限制水平也各不相同。

　　(一)英国

　　英国雇佣合同的解雇主要分为两大类：一是普通法上的“非法解雇”;二是制定法上的“不公平解雇”。后者的出现是为了修正前者对劳动者解雇保护水平上的不足。

　　非法解雇是指违反合同约定的解雇。雇员被非法解雇应给予合同中约定的赔偿金。上一世纪60年代以前，英国法律对雇主终止劳动契约的规范只见于普通法。普通法上的雇佣合同解除贯彻的是雇佣自由意志原则。在英国，早期所谓的雇佣关系是指一种主仆关系，具有封建制度的意味。该国著名法学家BlackStone认为，在雇佣关系存续期间，若双方无其他特别约定，则通常推定为一年，而在此推定的一年内，若雇主要解雇受雇者时，必须有正当的理由。这种一年一任的原则求得雇主与受雇者的权益平衡：雇主不能在农忙时雇佣受雇者，而在农闲时解雇他;相反，受雇者也不会在雇主最需要他们的时候离职而去。而后英国社会结构逐渐转变，上述一年一任的雇佣契约惯例无法适应时代要求而失去重要性，取而代之的是事先预告制度，也就是现代意义的普通法上雇主终止契约不需有任何理由，但是如果雇主未依年资即予以无预告解雇，则必须证明是受雇人有违约的事实才可以无预告终止契约。这部分普通法上的雇佣合同终止可分为因解雇终止和非因解雇终止两种。[page]