【无故解雇】解雇保护制度研究（三）

　　3、公平诚信原则理论。即雇主的解雇行为因违反合同所遵循的诚实信用和公平合理原则而受限制。美国法院以违反公平诚信原则为理由，来对雇主依雇佣自由原则任意解除雇佣契约加以限制的观念发展较晚，在目前仍属初级阶段。由于何者构成公平诚信原则，仍是一相当笼统混淆的概念，因此，根据学者的统计，目前在美国只有7个州法院承认这项原则存在，而一般学者对这项原则能否普遍适用，仍抱相当保留的态度。根据这一原则，当劳资双方成立雇佣关系后，双方即形成一种默示性契约关系，因此应诚信履约而公平对待对方。这种公平诚信原则的概念最初是起源于保险契约关系，在该类关系中，由于缔约双方的谈判能力及财务状况均极不平等，因此，法院往往认定保险公司应以公平诚信原则对待被保险人。在雇佣关系的情形也是如此，除有工会组织者可以集体力量与雇主相抗衡外，一般受雇者与被保险人的情况极为相似，因此，应以同样的公平诚信原则加以规范，而雇主即不得基于恶意任意解除雇佣契约：(1)受雇者因长期任职而积累有相当程度的延期性利益，如退休养老金，或为雇主推销产品而应得的佣金，或其它相同性质的酬劳等，但雇主却有意规避这类给付而将其解雇。(2)雇主基于一般恶意或报复心理，而将雇员解雇。(3)基于各种因素的综合考虑，而认定雇主之举违反公平诚信原则。

　　(三)法国

　　法国分为定期劳动合同和不定期劳动合同。劳动合同一般不确定期限，即雇主与雇员一般应订立无固定期限的劳动合同。对于定期劳动合同的解除，如果合同未到期，不论是雇主还是雇员都不得擅自解除合同，否则应承担违约责任。对于不定期劳动合同的解除，基于雇主工商经营自由和自由管理的理念，法国1973年以前的劳动法认为劳动合同的解除是雇主的特权，与之相对应的雇员则没有单方解除合同关系的权利。这样的规范，往往使雇主滥用权利，雇员工作毫无保障。工会认为仅仅依靠法院运用“权利滥用”[x]原则审查雇主的解雇行为并不能给予劳动者足够的保护。在工会组织和学术界的努力呼吁下，1973年7月13日的法律对劳动合同的解除进行了一系列的改革，确立了双方当事人均有权单方解除合同关系的原则，提出了解除合同的实质要件和程序要求，并建立了有利于雇员的举证倒置原则，此后又在1982年，1986年，1989年分别对劳动合同解除的具体情况进行了补充规定。如密特朗总统执政后，在1982年以立法禁止雇主以宗教立场为理由加以解雇。法国劳动法将劳动合同的解除分为因个人原因的解除和因经济原因的解除两大类。前者是指因为雇员个人密切相关的因素及其可追究过错的行为而解除劳动合同，后者是指因企业经营和经济状况发生变化，完全与雇员个人无关的因素而解除劳动合同。这样的分类便于针对不同的原因和情况做出不同的法律调整。

　　根据1973年7月13日的法律要求，无论企业规模的大小，因个人原因的解雇都必须有“实际的严肃的理由”，该理由成为解除的法定理由。法国对雇主解雇权的行使进行了概括性规定，并加入法官的事后评判，解雇原因达到法定要求时雇主即可行使解雇权，解雇权是否被滥用有待解雇被起诉由法官进行判断。法国法官对过错程度的认定和监督直接来自劳动法典法律篇第122-14-3条的授权，而这种规定所体现的是公共秩序的要求。有鉴于此，任何劳动合同、集体合同或协议、乃至企业内部规章都不得事先规定何种过错构成“严重过错”而授权雇主解雇雇员，即使有这样的规定，也不得约束法官对过错的认定和判断。雇主和雇员主要通过判例了解合法解雇的理由，从而指导各自的行动。

　　(四)德国

　　德国以前一向是采用自由意志原则，但在1920年所通过的一项制定法中，清楚限制任何“反社会性”的解雇。

　　在1951年。德国国会另制定统一性不当解雇法规，规定雇主除预先通知外，其解雇理由若为社会观念所不容许，则不发生任何效力。由于此项不当解雇的认定标准甚为宽松，几乎所有与受雇者有效提供劳务服务无关的事项均包括在内，而此项法律是由该国劳工法庭执行，对受雇者的就业安全保障，甚为周全。

　　1969年颁布了联邦德国解雇保护法，对解雇保护做了比较具体的规定。解雇保护法对于正常解雇(正常解雇是指雇主或雇员在遵守一定的解雇期限下解除劳动关系)的解雇保护做出细致规定，要求解雇必须有正当理由，确认企业职工委员会受理雇员认为解雇没有正当理由提出的异议并与雇主进行协商，雇员有权就解雇没有正当理由在地方劳动法院提起诉讼，对于解雇被认定无效时雇员可以向法院申请解除劳动关系并获得一次性补偿金。

　　在1972年，德国国会又制定了《工厂会议法》，规定雇主在正式发出解雇通知前，应与工厂会议组织事先磋商，若工厂会议不同意该解雇决定而被解雇者又向劳工法庭提起诉讼时，雇主在诉讼未结束前，必须继续留任受雇者。

　　在德国，到期和解约都造成劳动关系终止，因此这两种法律工具原则上可以互换。从保障劳动关系的存续这一法律角度来看，它们是整个体系中的重要组成部分。德国规定了按解约期解除合同和立即解约的情况。按解约期解除合同，雇员不需要理由就可以解除，而雇主只有在一定的条件下才可以;无论对雇主还是雇员，立即解除合同都需要特别的理由。德国的解雇保护较为严格。

　　(五)日本

　　日本的规定较为特殊，一方面按照民法典规定“当事人未定雇佣期限时，各当事人可以随时提出解约申告。于此情形，雇佣因解约申告后经过两周而消灭。”[xi]据此，雇主提前14天提出解雇预告通知，即可以任何理由解雇劳动者，且不负说明解雇理由的义务。民法中的雇佣契约将雇主和劳动者同等对待。另一方面，根据日本《劳动标准法》第一章第20条规定雇主欲解雇雇员的，应提前30天通知或给予相当于30天平均工资的经济补偿。按照特别法优先普通法适用的原则，劳动关系应当优先适用《劳动标准法》的规定。