【无故解雇】解雇保护制度研究（二）

　　普通法上的因解雇而终止分为以下几种：(1)有通知的解雇：通知的时间应明确的由当事方达成一致。如果通知没有明确的达成一致，那么法律应该规定给予“合理的通知”，时间长短取决于资历和雇员的地位等因素。实际上后来的成文法也包括了这部分规定，并且更加细化。(见1996年《雇佣权利法》86节)(2)因为违反根本条款而解雇：雇员的行为足够严重，使得不加通知即时终止劳动合同是正当的。在这种情况下，雇员就丧失了约定的或法定的给予最低通知的权利。这些行为包括故意违背合法命令、盗窃或故意破坏雇主的财产、在工作中有使用暴力、不诚实或其他犯罪行为。普通法上的非因解雇而终止分为以下几种：(1)雇主的死亡与解散(此条后被成文法涵盖)(2)合同落空(3)协议终止。

　　如果合同中约定了终止期限或明确约定了合同解除情形，雇主在约定的终止期限之前或没有出现合同中约定的解除情形而解雇雇员的，雇主的行为即为非法解雇。[vii]此外，雇主没有进行解雇通知或没有给予合理通知而解雇雇员的也是典型的非法解雇。由此可看出这种习惯上的解雇终止完全承认雇主的解雇自由，也就是说只要解雇符合契约所定的程序及自然正义的要求，这类规定常常无法有效保障劳工权益。

　　不公平解雇为英国制定法所规定，是指违反《雇佣权利法》规定的解雇。因此，不公平解雇之诉的提起并不是因为雇主的行为违反了合同约定而是要根据法定标准判断解雇是否“公平”。作为就业保障的一项措施，“‘不公平解雇’概念的引入已超出了契约的约定范围。不公平解雇符合1964年英国接受的国际劳工组织所提建议之要求，同时也呼应了其他国家的类似规定。”[viii]自上世纪60年代起，英国以制定法予以补充，为雇员提供就业保障。成文法对不公平解雇的规定最早见诸于1971年《劳资关系法》，此后在多次修订后， 1996年《雇佣权利法》规定，除某些特别情况外，每一名雇员享有不得被不公平解雇的权利。不公平解雇立法旨在通过公共权力介入劳资关系以限制雇主滥用解雇权，要符合正当解雇的要件，雇主必须首先证明解雇理由符合《雇佣权利法》和《工会和劳工关系法》等法律规范。

　　《雇佣权利法》将英国的成文法上的雇佣合同终止分为视为解雇的雇佣关系终止和推定解雇的雇佣关系终止两种。视为解雇的雇佣关系终止，包括雇主的死亡与解散;雇主通知或不通知而终止合同;定期合同到期;解雇/辞职的模糊或不模糊用语;续签定期合同失败。推定解雇的雇佣关系终止：实际情况是复杂的，有时虽然从表面上看雇佣合同终止是出于雇员主动辞职或雇员与雇主双方的合意，但是雇员辞职或同意合意解除雇佣合同是由于雇主方面的不当行为或影响所致，法律将这种劳动合同的终止也视为解雇，从而使职工获得被解雇职工应有的权利或利益，这就是所谓的拟制解雇。目前关于拟制解雇法律实践最为发达的是英国。

　　非法解雇和不公平解雇最大的区别在于前者主要审查解雇的程序，对其实质原因并不探究;而后者关注的恰是解雇的实质原因。两类制度相互补充，使解雇保护程度上的规定相对严格。

　　(二)美国

　　美国奉行任意解雇，缺乏综合性解雇保护立法，解雇保护的规定较英国而言比较宽松，现行的权利法案只笼统规定了某些特殊群体有权抵御某些类型的解雇，而没有对整个劳动者群体的权利做出规定。解雇保护主要通过集体谈判实现，谈判签订的集体协议中大多包含了除具有“正当理由”外禁止解雇员工的条款，[ix]这些条款通过协议中的申诉仲裁程序得到强制执行。

　　美国劳动法通常包括两个部分，一是劳工法，一是就业法。由于美国在殖民地时期，一直沿用英国制度，因此，私人性质雇佣关系也被认为是一种主仆关系，所以英国雇佣关系的一年一任和事先预告两个制度一直被沿用。这种情形一直到19世纪后半期才开始发生变化，逐渐发展出一套独特的雇佣自由制度，迄今一直被沿用。该国学者认为原因如下：第一，工业革命的影响传入美国后，传统的主仆雇佣关系已经形成一种商业性质。第二，由于当时强调自由放任的理念，契约自由及企业自由理论大为畅行，这种理念影响到雇佣关系上，由于过去传统的主仆雇佣关系无法充分反映缔约双方的明确意图，同时又过分地强调了雇主的责任，使他们无法迅速针对市场的需求来任用或解雇其员工，为迎合这种新形势，雇佣自由原则逐渐形成。美国各州法院对是否接受雇佣自由原则原本抱相当迟疑的态度，但在1985年，因上述法院在著名的Martin V. NewYork Life Insurance Co. 一案中，首次明确宣示这项原则。在该案中，马丁是纽约人寿保险公司不动产部门年薪一万美金的高级主管，在被解雇后向法院提起诉讼，认为他与该公司之间是不定期雇佣关系，是一种一年一任契约，由他领取年薪的事实，推定其雇佣期间是一年。纽约上诉法院对此案宣示了下列两项重要原则：1、不定期雇佣关系，应被推定为一种依双方自由意志而产生的雇佣关系，因此雇主可基于任何理由，不论是否正当，甚至是毫无理由，而终止与受雇者的雇佣合同。2、年薪制一事，并不能推定雇佣期间是一年。由于纽约州一直是美国经济中心所在，因此，这项判决很快即为其他各州法院所普遍接受，而某些法院甚至更进一步认为：某些具有永久性质的雇佣契约，仅是一种不定期雇佣契约，雇主可任意终止与受雇者的雇佣合同，无须负法律责任。

　　到上世纪初，这种雇佣自由原则发展到了极致，甚至连联邦最高法院也认为，雇主任意解雇权，是一项应受宪法保障的权利。例如在Adair V. United States 一案中，最高法院即判决一项禁止雇主引起员工参加工会组织而降至解雇的联邦劳工法违宪，它认为：受雇者离职他就的权利不论基于什么理由，和雇主基于任何理由辞退受雇者是完全相同的。因此，任何改变这种雇主和受雇者间平等权利关系的立法均属违宪，因为这种法律恣意干涉契约自由原则和受联邦宪法第五修正案所保障的财产权。七年后联邦最高法院在Coppage V. Kansas 一案中，更进一步宣告一项Kansas 禁止所谓[黄狗契约]，即受雇者在雇佣契约中明确宣布不参加工会组织的州法为违宪，法院认为该项州法，不当侵犯雇主受联邦宪法第14修正案所保障的财产权，根据这两个著名案例的见解，法院或立法机关均不应干涉劳资双方对雇佣条件的决定，而应由当事人基于契约自由原则来处理。它们假设劳资双方的谈判能力相互平等，双方均有义务的相互性，即：若受雇者可以任何理由辞职他就，则雇主也必须有随时将其解雇的绝对权力，至于其所采用的理由是否正当，或根本不问什么理由，甚至或者该项解雇理由在道德上是错误的，均非法院所能过问。[page]

　　虽然雇佣自由原则对美国早期经济快速增长，确有不可磨灭之功，但若仔细分析这项原则，尤其是有关义务的相关概念，即可发现它往往会过分偏重雇主的利益，受雇者通常是根本无法拥有与雇主同等的谈判能力，而不得不接受雇主所提出的条件就职。美国1935年颁布的《国家劳动关系法》确立了解雇保护制度,规定雇员不因参加合法组织或从事产业行动而被解雇。1938年的《公平劳动标准法》也规定了禁止解雇那些对最低工资、加班时间提出抗议的工人。同时，联邦最高法院在著名NLRB V Janes & Laughlin Steel Corp.一案中，除维持国家劳工关系的合宪性外，更进一步指出，该法并未不当干涉雇主解雇权的正常运作，而反之禁止雇主利用解雇来做威吓胁迫工具而已。最高法院此项判决，等于是部分废弃它在前述Adair及 Coppage 两案所提的主张，因为它确认雇主在普通法上所享有的绝对解雇权，可由国会以制定法的形式，对雇佣自由原则增设诸多限制。从50年代开始,又相继颁布了类似法律,保护那些对工作安全抱怨的工人,以及对侵害环境进行投诉的工人。随着1964年《公民权利法案》的颁布, 美国相继出台了一系列法律、法规,对私营部门的各类雇主进行了有限的解雇权限制,如规定不能因种族、肤色、宗教信仰、民族、年龄、性别、残疾、是否越战老兵或国籍身份等原因而解雇雇员。这些保护性立法虽然在一定程度上改变了任意的雇佣关系,但并没有改变大多数劳动者的雇佣关系。

　　美国司法判例确认在下列三种情形下,雇员不能“自由地”被解雇，并形成三种理论:

　　1、公共政策理论。即雇主的解雇行为因违背公共政策受到限制。州法院以违反公共政策为由禁止雇主任意解除雇佣契约，可说起源较早。在1959年，加州上诉法院在著名的Pertermann V. Teamsters Local N. 396一案中，即明确宣示雇主的解雇权应受制定法或公共政策的限制。在该案中某工会职员因拒绝其雇主在州议会调查听证会中作伪证而被解雇，法院虽承认不定期雇佣契约一般可由雇主任意解除，但认为若解雇理由是违法或违反公共政策时，则仍为法不容。目前美国有26个州采用这种立场。各州法院对认定何为公共政策的标准大致如下：(1)受雇者是因拒绝违反一项刑法规定或从事其他违法行为而被解雇。(2)受雇者是因行使一项制定法上所规定的重要公共责任或义务而被解雇。(3)雇主解雇的理由违反该州的一般性公共政策。

　　2、默示性契约理论。即雇主的人事政策、管理流程、口头承诺明示或隐含了续订雇佣合同的解雇行为受到限制。各州法院乃希望在当事人雇佣关系中，设法找出某些特别因素，来证明雇主愿受契约的拘束，而只有在不满意受雇者的工作表现，或另有正当理由的情况下才能将受雇者解雇。根据学者统计美国目前有26个州法院采取这种默示性契约理论。这种情况如下：(1)受雇者的任职期间极长，且受雇者在任职期间定期得到褒奖及晋升，而甚少被批评工作不力或有违纪事情发生，即可推定双方有默示性雇佣契约关系存在，若雇主仍执意将受雇者解雇，其行为即构成不当解雇。(2)因受雇者在应征职位时，或在受雇期间，曾由雇主多次口头明确保证将会被继续长久任用，而推定雇主应受允诺性原则的限制，因此，不得任意将其解雇。(3)由于雇主在员工手册，或其他有关人事政策的文件中，明确强调受雇者职位具相当的永久性或稳定性，因此推定雇主有受默示性契约拘束的意思表示。(4)由于雇主在员工手册上，订有明确的惩戒及诉怨程序，因而推定雇主有受默示性契约拘束的意思，若未能遵循这些程序而任意解雇员工，其行为即属违约的不当解雇。(5) 由雇主所从事行业一般性行规，或雇主在过去所一贯采纳的政策和做法中，判断出雇主有除正当理由外不任意解雇受雇者的证据。