商业银行如何规避中间业务的法律风险

　　在商业银行间竞争日趋激烈和行业监管力度日益加大的形势下，各大银行纷纷把效益增长的目光投向了中间业务这块“肥肉”。中间业务历来在人们的观念中就是从事中介活动收取手续费，在银行业务领域中基本上可以称之为“零风险”的代名词，但是种种迹象表明这种观念流于片面，中间业务在法律、操作、市场、信用方面都存在风险，商业银行一不小心就会踏进“泥坑”，使“零风险”变成实实在在的损失。

　　一、系统罢工客户受损，“不可抗力”难圆其说

　　从法律上来讲是由《合同法》明文规定的，但是换个角度讲，毕竟银行未能提供约定的服务也是一种违约行为，受损害方要求给予一定的赔偿也在情理之中

　　现在信息技术高度发展，银行业务品种越来越多，有时候仅仅一张银行卡一个客服电话就可以解决日常生活中的所有问题，这背后需要强大的电脑系统支撑。但是现在有关银行当机的新闻曝光屡见不鲜，尤其是银行业务全面收费后客户更是怨声载道。仅仅抱怨几声倒也罢了，但有时候的确给客户造成了损失，可就不是几句道歉可以解决问题的了。

　　比如说银证转账业务，银行方面一当机，资金转不出来，股票买不成还眼看着往上涨，客户没有不双脚跳的;比如外汇买卖业务，汇市每分钟都在变化，但是银行的交易系统瘫痪，真是急也没用，避免了一轮下跌客户倒也算了，错过了一轮上涨客户的算盘就拨得哗哗响，在你当机的时间内，他可以完成N个交易动作，赚出一个惊人的数字来，当然这是事后诸葛亮，可也不能说完全没有道理。针对这类投诉银行的理由来来去去还是那么两个：“不可抗力”和“无法预见的损失不予赔偿”。可这两个理由是不是站得住脚呢?

　　所谓不可抗力，《合同法》规定是指不能预见、不能避免并且不能克服的客观情况，一般指人力不可克服的自然灾害、战争等客观情况，由此可见，系统当机归入不可抗力恐怕有点牵强;而“合同订立时无法预见的损失不予赔偿”从法律上来讲是由《合同法》明文规定的，但是换个角度讲，毕竟银行未能提供约定的服务也是一种违约行为，受损害方要求给予一定的赔偿也在情理之中。在此类纠纷中对于赔偿的范围双方固然有一番讨价还价，但无论如何银行要全身而退也非易事。

　　二、吸引客户和揭示风险，衍生产品发展的双刃剑

　　在目前的市场环境下，客户处于相对的信息和认知能力的弱势地位，因此法规规定了银行的告知义务，既是对弱者的一种保护也是对银行谨慎推出衍生产品的一种限制[page]

　　去年以来，银行衍生产品得到了空前的发展，各家银行纷纷推出了外汇理财产品争夺外汇存款。与此同时，银监会及时推出了《金融机构衍生产品交易业务管理暂行办法》，对该业务进行全面的监督和管理。金融机构披露的信息应至少包括：1、衍生产品合约的内容及内在风险概要;2、影响衍生产品潜在损失的重要因素。且不说在该《办法》推出之前的衍生产品基本不符合上述要求，即使在《办法》实施以后推出的衍生产品，金融机构在适用这个要求时也是左右为难。

　　不能回避的事实是中国的老百姓接触理财的时间不长，对待风险的心理承受能力也不强，因此选择银行的理财产品无非也是求稳;而从银行的角度来看，银行虽然本就不应该承担客户方面风险，但是把话说的太明客户恐怕全跑光了，不说吧，不仅违反银监会的《办法》，以后一旦发生风险，客户也会告你未尽告知义务。虽然从一般合同关系来看，交易的风险应当由当事人自行判断，对方没有告知的义务，但是如前所述，在目前的市场环境下，客户处于相对的信息和认知能力的弱势地位，因此法规规定了银行的告知义务，既是对弱者的一种保护也是对银行谨慎推出衍生产品的一种限制。在此形势下，银行就不得不面临市场风险和法律风险的抉择，寻找最佳的平衡点，又让客户满意又不违反行业规章。

　　三、监管手段有限，托管流于形式

　　如果从法律层面看，如果银行实事求是，那么托管风险还是可控的，但实际情况是银行往往为了争取托管资格承诺了自己力所不能及的事情，一旦发生纠纷就会将自己卷入监管不力的争议之中

　　现在不少银行都推出了委托资产托管业务，即银行作为资产托管人，与资产委托人(客户)、资产管理人(一般是券商)签署托管协议。由银行负责保管全部委托资产，监督资产管理人的投资运作。目前银行的主要监管手段是：1、要求委托人在银行开立委托人专用银行账户并将预留印鉴等交银行保管;2、管理人进行的场内交易，银行对有关交易明细和清算数据进行审核无误后方给予资金清算，如发现系违规投资运作则不予清算，交易资金由管理人垫付;3、管理人进行场外交易的，应事先向委托人提交投资计划书，委托人审核同意后方可交易。

　　事实上，银行要切实管好委托人的资金其实有点力不从心，一方面法律法规没有赋予其查询他人的证券情况的权利(除非本人有授权，即使有授权，实际操作中有关部门还会要求必须本人到场，另外银行又有多少人力能够保证时时查询?)，另一方面委托人在证交所和中央登记结算公司的账户没有与银行方面相对应的监管人和监管措施，造成一头松一头紧，银行托管的范围受到局限。[page]

　　如果从法律层面看，如果银行实事求是，有多大能力办多大事那么托管风险还是可控的，但实际情况是银行往往为了争取托管资格承诺了自己力所不能及的事情，一旦发生纠纷就会将自己卷入监管不力的争议之中。因此，在目前银行监管手段有限的情况下，还是少说一些“满话”为好。

　　四、保管箱姓“租”姓“管”，法律后果截然相反

　　在保管箱合同关系在《合同法》中的归属存在争议的情况下，一旦发生问题，银行必然会被追究责任，可说是让银行又爱又痛

　　银行的保管箱业务虽然一直不太张扬但却颇受客户欢迎，保管箱不仅对客户的财产和隐私比较安全，对银行也是一项成本不高收益稳定的中间业务，不过并不能因此说保管箱业务没有风险。比如不久前某大银行的保管箱库房遭水淹，不仅有大量的善后工作还造成了对外的直接赔付，可谓损失不小。虽然这种事发生的几率很小，但暴露出了保管箱业务中一个关键的问题：保管箱业务中究竟双方形成了何种合同关系?

　　一种说法是双方形成了租赁合同关系，银行出租保管箱，客户承租、使用并且支付租金，这是银行比较倾向的一种说法。另一种说法是双方形成了保管合同关系，客户将保管箱交银行保管，银行负责保管期间寄存物的安全，客户为此支付保管费，这是客户比较倾向的说法，因为按照《合同法》规定，保管期间，因保管人保管不善造成保管物毁损、灭失的，保管人承担损害赔偿责任。

　　因此，在保管箱合同关系在《合同法》中的归属存在争议的情况下，一旦发生问题，银行必然会被追究责任，可说是让银行又爱又痛。

　　综上所述，银行的中间业务并不能与“零风险”相等同，中间业务和银行的其他业务一样，也应该在风险防范领域得到重视。本文的目的绝不是要给中间业务泼冷水，只是希望可以更好的防范风险，使中间业务更加安全地发展。

　　(内容提供：中国建设银行上海市分行)

　　《国际金融报》 (2004年05月21日 第七版)