工伤事故中侵权损害赔偿与工伤保险补偿如何适用- 王巡生律师

关键词： 工伤/工伤保险/雇主的侵权责任赔偿/第三人的侵权赔偿
　　内容提要： 现代各国为切实保护工伤事故的受害者， 大多建立了工伤保险制度以保障其本人及其家属的基本生活。同时， 工伤事故责任本身又是一种侵权责任， 或是雇主对员工的侵权责任， 或是第三人对员工的侵权责任， 于是就出现了工伤的侵权赔偿与工伤保险的竞合。本文从工伤的相关概念入手， 分析了对此问题国外的一般做法、我国的立法现状， 进而对我国工伤事故补偿（赔偿） 模式提出了作者的建议， 希望对我国工伤赔偿（补偿） 制度的立法与研究有所推动。
　　一、工伤及其相关概念
　　工伤事故是现代工业社会一个无法避免的问题， 虽然人们尽力在降低其发生率。一般来说， 工业事故和职业病危害对劳动者人身造成的损害习惯称之为工伤。[ 1 ]雇佣关系在工业社会前就存在了， 它是由民法来调整的， 对雇佣人的侵权也由侵权法进行调整。而工业社会一个突出特征是产业雇佣劳动。产业雇佣劳动关系不同于传统意义上的雇佣关系， 由于它同产业化、社会化、机械化密切相连， 除劳动关系当事人的切身利益外， 更为复杂的社会要素也掺杂入劳动关系之中。因而传统的民法已经无法担当此职能，一种兼具公法与私法属性产生于民法又逐渐独立于民法的法律——劳动法就应运而生了。产业雇佣劳动中发生工业事故和职业病的机率大大增加， 且后果往往较严重。在早期为适应资本原始积累和经济高速增长的需求， 往往以牺牲劳动者的利益来换取效率， 体现在雇佣劳动中受害人的人身损害赔偿实行雇佣人过错责任原则。由于这种归则原则对劳动者极其不利， 工运迭起社会也动荡不安， 各国纷纷改采无过错责任原则作为雇佣劳动中受雇人人身伤害赔偿的归则原则。但随着雇主侵权赔偿方式弊端的日益显现，无过失补偿制度提上日程， 如有学者就谈到， “为保护受害人， 为因应社会经济发展， 在台湾地区逐渐创设了无过失补偿制度， 并健全社会安全保障， 形成了三个阶层的赔偿或补偿体系”[ 2 ]其中就包括商业保险和工伤保险补偿。各国（地区） 推出了商业保险以分担雇主的损失， 但是出现工伤事故后向雇主提起侵权赔偿往往由于诉讼的复杂漫长不能满足受害人及时治疗与维持基本生活的需求， 而且在雇主无赔偿能力时受害人更加处于无助的境地。于是， 工伤保险这种由社会来分担损失、责任的社会保障机制就适时出现了。工伤保险又称职业伤害保险， 是指劳动者在工作中或法定的特殊情况下发生意外事故， 或因职业性有害因素危害而负伤（或患职业病） 、致残、死亡时， 对本人或供养亲属给予物质帮助和经济补偿的一项社会保障制度。[ 3 ]它是工伤补偿、工伤康复与救助、工伤预防三位一体的制度。
　　目前世界大多数国家（包括中国） 均已建立了工伤保险制度。工伤保险制度确立后， “工伤事故的人身损害已有健全的社会保障体系解决弥补直接损失， 但这一体系的功能无法溯及到减少工伤事故对人身的损害。在工伤事故中贯彻人身损害赔偿的侵权责任法学理念， 能更好地维护劳动者的利益”。[ 4 ]这样， 在工伤事故赔偿领域就出现了侵权损害赔偿与工伤保险补偿竞合的问题， 如何构建一个合理的工伤补偿（赔偿） 制度， 既能保护好劳动者的合法利益又能推动社会经济的顺畅发展就是本文重点讨论的内容。
　　二、国外对工伤事故中侵权赔偿与工伤保险补偿竞合时如何适用的不同规定
　　由于侵权行为的损害赔偿与工伤保险制度的关系， 受到工伤保险制度的结构、给付水准、工会运动、社会哲学及经济发展程度的影响， 世界各国（地区） 的规定差异很大。[ 5 ]但是， 通过对一些典型国家做法的分析比较， 顺应国际发展潮流同时立足我国国情， 对于建立我国的工伤赔偿（补偿） 制度是大有裨益的。工伤中的侵权赔偿与工伤保险补偿的竞合按侵权人的不同可分为两种情况， 一是雇佣人的侵权赔偿与工伤保险补偿的竞合； 二是第三人侵权赔偿与工伤保险补偿的竞合。由于二者有所不同， 为方便叙述，下面分别予以阐述。
　　（一） 雇佣人的侵权赔偿与工伤保险补偿竞合时如何适用。
　　归纳起来， 各国（地区） 共有四种模式： 即取代、选择、兼得和补充。[ 6 ]
　　1、取代模式。
　　取代模式是指由工伤保险补偿取代雇主的侵权赔偿。雇员在遭受工伤事故后， 只能请求工伤补偿待遇， 而不能请求雇主承担侵权赔偿责任。但是例外的一种情况， 如果雇员受到的工伤系雇主的故意或重大过失行为所致， 则受害人亦有权依侵权行为法之规定向雇主主张侵权损害赔偿。如果保险人先行给付工伤保险待遇， 在给付金额范围内对雇主享有求偿权， 当然保险人亦可依其衡量放弃求偿。[ 7 ]采用取代模式的国家有德国、瑞士等国。该模式优点： ⑴符合工伤保险制度建立的目的之一， 即免除雇主的侵权责任，因其只需交纳一定数量的工伤保险费， 就可由社会来分担其工伤事故导致的损失； ⑵符合工伤保险制度的的根本目的， 即在较短时间内满足工伤者的基本生活保障， 因较之侵权赔偿的诉讼方式， 工伤保险申请方式非常简单便捷。当然， 该模式也有其备受批评的缺点： ⑴工伤保险待遇一般低于侵权损害赔偿金的数额， 取代模式实际上剥夺了工伤者获得完全赔偿的权利。⑵此模式下雇主只要交付了保险费就不再承担任何责任了， 虽然可以用故意和重大过失来限制雇主， 但毕竟对于督促雇主采取积极措施预防工伤发生并制裁其一般的过失导致工伤的行为很不利。
　　2、选择模式。
　　选择模式是指工伤受害人只能在侵权损害赔偿与工伤保险给付之间选择其一。这种模式表面上给了当事人选择对自己有利方式的自由， 实际上由于工伤保险补偿与侵权赔偿各自的缺点， 对当事人很不利。因为申请工伤保险补偿虽然简单便捷， 但其补偿额一般较低。而侵权赔偿额虽然较高， 但其往往要通过复杂漫长的诉讼程序才能实现，这对于急需金钱治疗工伤和维持其本人及抚养亲属的基本生活的受害人来说实在是远水解不了近渴， 更何况即使官司打赢了是否能真正执行也是一个不确定的事。结果是受害人只能或求稳而接受较低的工伤保险补偿， 或为求较高赔偿金而冒很大风险。无疑这是不公平的。英国曾经实行过该模式， 但现已废除。
　　3、兼得模式。
　　兼得模式是指工伤受害人对侵权赔偿和工伤保险补偿中任何一个的主张均不影响对另一个的主张， 且受害人有权获得因此而带来的双份利益。其优点： 极大保护了处于弱者地位的工伤受害人。但其缺点也是显而易见的： ⑴双份利益补偿， 意味着工伤职工可以就同一损害获得双份补偿， 对其个人而言属一种“锦上添花”的优遇， 对于社会资源和社会保险基金的有限而言， 则属浪费。[ 8 ] ⑵该模式降低了工伤保险制度的价值， 而且矫枉过正， 加重了雇主的责任。目前英国和我国台湾采此模式。[page]
　　4、补充模式。
　　补充模式是指工伤受害人在主张工伤保险补偿后， 如果保险待遇弥补不了其实际损失， 可就其未获补偿的损害部分向雇主请求侵权损害赔偿。优点： 既避免了兼得模式使受害人获取双份利益浪费了社会资源的缺点又克服了取代模式对受害人保护不周的弊端。这种模式兼顾了各方利益， 体现了社会公平正义。目前日本、北欧各国采此方式。但具体到各个国家由于情况不同它却不一定是最优的选择。
　　（二） 第三人的侵权赔偿与工伤保险补偿竞合时如何适用。
　　第三人侵权导致的工伤事故中工伤受害人如何主张补偿（赔偿） 是一个很复杂的问题。它涉及到受害人可否获得双份利益、工伤保险机构的代位求偿权、侵权责任的惩罚功能、工伤保险的社会保障功能诸问题。在此情形下，⑴如果只允许受害人享有工伤保险待遇而排除其向第三人的侵权索赔， 即侵权人导致他人人身损害而不承担责任，则将破坏道德体系， 对公平正义构成挑战； ⑵反之， 如果只允许受害人向第三人主张侵权损害赔偿而排除其向工伤保险机构获得工伤待遇的权利， 这同样也违背了工伤保险制度的社会保障功能， 正如前文所分析的侵权诉讼的繁琐漫长往往不能满足受害人当时的需求， 况且还有索赔不能实现的巨大风险。⑶所以， 只有允许受害人同时具备这两项请求权才是合理的。但这又产生了一个新的问题： 受害人是否有权获得双份利益。如同雇主侵权下的受害人兼得模式的分析一样， 此时， 虽对受害人很有利， 但对社会资源却造成很大浪费， 尤其对于社会保险（包括工伤保险）基金本就短缺的发展中国家（地区） 而言更显突出。所以在这些国家或地区就不宜让受害人获得双份利益， 而应由工伤保险机构在给付金额的范围内享有向侵权人请求赔偿的代位权。关于工伤保险机构可否享有代位求偿权的问题有不同观点。我国台湾地区旧的《劳动保险条例》曾赋予保险人以向第三人的代位求偿权， 而修订后的《劳动保险条例》废除了代位求偿权制度。正像有学者所说“被害人所以能取得双份利益， 不是基于逻辑推理， 而是基于社会政策之考虑。”[ 9 ]同样， 是否赋予工伤保险机构以代位求偿权也不是看其是否符合逻辑推理， 而是基于社会政策的需要。台湾法律条文的变化也正是其社会经济文化发生变化后相应社会政策调整的反映。所以笔者以为， 就中国目前的状况而言， 为保护工伤保险基金从而从根本上保护劳动者的权益， 应允许工伤保险机构享有代位求偿权。
　　三、我国对工伤事故中侵权损害赔偿与工伤保险补偿竞合时如何适用的立法和司法现状
　　我国现行立法对工伤事故中侵权损害赔偿与工伤保险补偿竞合时如何解决， 规定模糊且不一致， 因而司法实践中更是做法不一。
　　（一） 雇佣人的侵权赔偿与工伤保险补偿竞合时
　　1、《安全生产法》和《职业病防治法》均规定受害劳动者除依法享有工伤社会保险外， 依照有关民事法律， 尚有获得赔偿的权利的， 有权向用人单位提出赔偿请求。肯定了两个请求权互不排斥， 似乎是兼得模式。
　　2、《最高人民法院关于人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《人身损害赔偿解释》） 第12条第1款规定： 依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者， 因工伤事故遭受人身损害， 劳动者或其近亲属向法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的， 告之其按
　　《工伤保险条例》的规定处理。似乎是采取取代模式。可见， 正是上述立法的不一致甚至矛盾的状况导致了司法实践中混乱的局面。
　　（二） 第三人的侵权赔偿与工伤保险补偿竞合时
　　1、1996年劳动部颁布的《企业职工工伤保险试行办法》专门针对因交通事故引起的工伤赔偿问题做了规定，即先按交通事故责任赔偿， 如果受害人无法获得交通事故赔偿， 企业或工伤保险经办机构要给予相应的工伤保险待遇。这种先侵权赔偿后工伤保险补偿的补充模式实际上没有体现出工伤保险的保障性来， 实践中易导致有关机构以此为借口而推诿， 极大地损害了受害劳动者的利益。2003年《工伤保险条例》颁布后取消了《企业职工工伤保险实行办法》， 但该规定却未明确规定如何处理这种竞合。
　　2、《人身损害赔偿解释》第12条第2款规定： 因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害， 赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的， 法院应予支持。似乎允许受害人获双重赔偿（因没有规定工伤保险机构的代位权问题） .
　　四、我国工伤事故中赔偿（补偿） 模式的合理构建
　　（一） 雇佣人侵权责任与工伤保险补偿竞合时
　　1、雇主无故意或重大过失时造成的工伤——取代模式。
　　即由工伤保险机构承担给付责任， 而雇主不承担侵权责任。虽然补充说是一种较理想的模式， 但鉴于我国目前经济总体不发达， 工伤保险覆盖面不大， 企业普遍的投保意识不强， 如果由雇主承担补充责任恐怕更会使其降低这种投保积极性， 在目前国家还没有在工伤保险基金中投入的情况下， 这将根本上损害了劳动者的利益。至于反对者提出的这将导致用人单位防范工伤的意识降低的缺点， 可以从两方面弥补： ⑴雇主故意或重大过失时的例外规定；⑵加强对雇主安全责任的行政监督。
　　2、雇主故意或重大过失造成的工伤——补充模式。
　　由于工伤保险待遇较低， 允许雇员在获得工伤保险补偿后再向雇主提起差额诉权， 一方面能更好地保护受害人利益， 另一方面也加重了雇主的注意义务， 能更好地防范工伤事故的发生并对违反相应义务的雇主给予一定的惩戒。同时， 在工伤保险赔付受害人后， 工伤保险机构在支付的数额内取得对雇主的代位求偿权。这同样是对雇主恶意或重大过失的一种惩戒并防止其再犯。
　　3、属于强制参加工伤保险的未参保用人单位的雇员发生职业伤害后， 如何处理。
　　《工伤保险条例》第63条规定了一些特殊情况下用人单位（笔者注： 属于未参保单位范围或无法交纳社会保险金的用人单位） 的职工受到事故伤害或患职业病的， 由该单位向该职工或其亲属赔偿， 赔偿标准不得低于本条例规定的工伤保险待遇。该规定是合理的， 因为不能让劳动者承担由于用人单位的过错而导致的损失。这种情形下因赔偿数额发生争议的， 应按劳动争议有关规定处理。但是，较之参保单位的工伤受害人， 未参保单位的职业伤害受害人由于无法得到及时的保险金救助， 且要承担极大的诉讼风险， 受害人的利益仍将处于一种不确定的状态。为保障劳动者的基本生活， 笔者认为应允许这些未参保单位的职业伤害受害人在符合相应条件下先从工伤保险机构领取工伤保险补偿， 再由工伤保险机构向雇主取得相应的代位求偿权， 这样把受害劳动者个人的风险（这是由于用人单位的过错而导致的） 交由整个社会（工伤保险机构是其代表） 来分担， 更体现了现代社会保障法的目的。另外， 对于未参保用人单位故意或重大过失造成的工伤事故的， 可以用加大精神损害赔偿金的方式对其进行经济制裁。[page]
　　（二） 第三人的侵权赔偿与工伤保险补偿竞合时
　　正如上文分析所示， 受害人应同时具备两项请求权，在工伤保险机构支付给受害人保险待遇后， 它享有对侵权人的代位求偿权。
　　注释：
　　[1] [3] [9] 郑尚元。工伤保险法律制度研究[M ].北京大学出版社， 2004， 30、32、135.
　　[ 2 ] 王泽鉴。侵权行为法（第1册） [M ].中国政法大学出版社， 2001， 24.
　　[ 4 ] 陈宇。试论工伤事故中的人身损害赔偿[OL ] .中国民商法网。
　　[ 5 ] 杨晓蓉。工伤事故侵权赔偿与工伤保险补偿（赔偿） 的竞合与制度选择[M ] .人身损害赔偿司法解释若干问题释评， 2005， 284.
　　[ 6 ] 田岷。工伤赔偿与民事赔偿的竞合——论工伤事故中对农民工权益的保护[M ] .工伤者， 2005， 141.
　　[ 7 ] [ 8 ] 王泽鉴。民法学说与判例研究（第3 册）[M ] .中国政法大学出版社， 1998， 293、304.
　　班金云