上)我国信托法对英美信托法中特有规则的移植及其评析

P748-755

Review on Some implanted Rules of Trust Act of China

我国信托法已于2001年10月1日起施行，这标志着信托制度这一新的法律制度在我国已经确立。信托是一种财产管理关系，其基本构造是：由委托人通过提供信托财产设立或者因法院推定成立，由受托人执行即管理信托财产与处理信托事务，由受益人获得信托利益即在信托执行过程中产生的收益。英美法系各国均有主要以判例法为存在形式的信托法，其中英国信托法已有了六百多年历史并早已趋于完善和定型；美国信托法几乎是整体移植英国信托法的产物，其他各国信托法则为这两国信托法所衍生。在大陆法系区域中，在我国信托法出台前，仅日本、韩国和我国台湾地区有以制定法为存在形式且作为单行法存在的信托法；其中颁布于1921年的日本信托法将英美信托法中的相当一部分规则移植入其中，颁布于1961年的韩国信托法几乎可以说就是日本信托法的翻版，颁布于1995年的我国台湾地区信托法中的绝大部分条文与日本信托法中的相应条文在内容上相同，故严格说来后面两部信托法实际上是将已被移植入日本信托法中的那些英美信托法规则再移植于其中，这便致使这些规则已成为两大法系信托法所共有的规则。但在英美信托法中却毕竟还有一部分规则并没有被这三部大陆法系信托法所移植，像这样一部分规则，为它们所涉及的事项，或者是在这三部大陆法系信托法中并不存在相应规定，或者虽然存在相应规定，但这些规定却与它们在内容上不同。正是这一部分规则，在这三部大陆法系信托法出台后便是作为英美信托法所特有的规则存在，并成为其与大陆法系信托法的区别之所在。我国信托法也基本上是移植外国信托法的产物，但该法在移植为两大法系信托法所共有的规则的同时，还将这些为英美信托法所特有的规则中的一部分也移植入其中。正是对英美信托法之特有规则的移植，不仅从大陆法系继受英美信托法角度来看显然属于标新立异，还使我国信托法具有了不同于其他大陆法系信托法的明显特色，从而显得格外引人注目。鉴于此，在将英美信托法与作为大陆法系信托法之代表的日本信托法进行比较的基础上对此项规则移植作适当述论与评析，无疑有助于加深对我国信托法的理论认识。故笔者特写作本文。

第一项移植：将信托宣言确认为一种设立信托的合法方式

信托宣言是指由委托人公开向社会作出的、以设立信托关系为内容的宣言。它在性质上属于单方民事行为，且由它所导致设立的信托中的委托人与受托人属于同一人。英美信托法通过将信托宣言与信托合同、信托遗嘱共同列举为信托设立的三种方式，而确认信托宣言为设立信托的一种合法方式，(注：参见下述两部英美信托法权威著作中的Greati on of Trust部分：(1)Halsbury’s Laws of England,Volume 48:Trusts,1984,Butt erworths,London;(2)G·G·Bogert and G·T·Bogert,Handbook of the Law of Trus ts,1973,5th ed,West Publishing Co,Minn,U·S·A.)在此基础上它们还共同规定信托宣言必须采取书面形式。(注：参见英国财产法第53条第1款，以及89C·J·S.Trusts § 42.)日本信托法对信托设立方式未作列举性规定，依该法第4、7、23-26、49、62条的精神信托系因“信托行为”这种民事行为设立，这些法条中的“信托行为”在日本被解释为只包括合同与遗嘱；(注：参见日本东洋信托银行编，姜永砺译：“《日本银行信托法规与业务》，上海外语教育出版社1989年版，页7。）而信托宣言则被认为并不属于为该法所认可的信托设立方式。（注：参见杨崇森：《信托与投资》，台湾正中书局1983年版，页83页。）

我国信托法对信托宣言也属于一种设立信托的合法方式持实际承认态度并在此基础上规定信托宣言必须采取书面形式：尽管该法第8条并未使用“信托宣言”概念，但它却规定：“设立信托，应当采取书面形式。书面形式包括信托合同、遗嘱或者法律、行政法规规定的其他书面文件”。由于“其他书面文件”在此条中是被与信托合同这一双方民事行为相并列，可见前者只能被解释为系指记载单方民事行为的书面文件。然在信托流行的世界各国，在事实上能够被运用以设立信托的单方民事行为，除信托遗嘱外则仅限于信托宣言一种，据此有理由认为此条中的“其他书面文件”只能是指书面的信托宣言。当然，依此条的精神，书面的信托宣言要成为一种设立信托的合法方式，必须由有关法律或行政法规专门规定。

由信托宣言设立的信托依其性质只能以委托人以外的人为受益人，故其为典型的为他人利益设立的信托。在世界上任何一个国家，委托人提供自己的财产并为他人利益设立信托，这一行为因将有利于他人并因此而最终将有利于社会从而理应得到国家的鼓励。其实，委托人通过信托合同与信托遗嘱也可以为他人利益设立信托，然在法律将信托宣言也确认为设立信托的合法方式的情形下，委托人为他人利益设立信托却毕竟多了一种方式：由于在通过信托宣言设立的信托中委托人即为受托人，故在存在前述法律确认情形下委托人即使找不到合适的受托人，其也可以通过运用这一方式并通过自任受托人而为他人利益设立信托，这便是信托宣言的价值。可见英美信托法将信托宣言确认为设立信托的一种合法方式值得赞扬。日本信托法未将信托宣言确认为设立信托的一种合法方式，即便在日本也已遭到法学界的质疑和批评。(注：参见杨崇森：《信托与投资》，台湾正中书局1983年版，页83。)可见我国信托法将英美信托法关于信托宣言为设立信托的一种合法方式且其必须采取书面形式的规定移植入其中的做法值得肯定；只是该法有关条文却是以“其他书面文件”来作为书面的信托宣言的代称，这却显得不够明确，从而需要修正。(编辑)

第二项移植：要求信托目的合法并禁止设立任何一种目的违法的信托

信托目的合法规则为英美信托法中的一项重要规则。英国信托法将该规则表述为：信托在目的合法的范围内才属有效，如它具有非法目的，则不能有效成立，已经设立也不能被强制履行。(注:参见Halsbury's Laws of England,Volume 48:Trusts,Paras 576577.)美国信托法将该规则表述为：信托不能在一个非法的与公共政策相悖的或者与法律或法院判例相抵触的目的影响下创设。(注:参见89CJS.Trusts78.)英美信托法正是通过确立起该规则而表明了其下述态度：禁止设立任何一种目的违法的信托。日本信托法并未确立起前述规则，该法仅禁止设立一种目的违法的信托，即以使法律规定不能享有某种财产权利的人享受作为该权利客体的财产所生收益为目的的信托，其第10条的标题为信托不符合法律时的禁止该条规定。依法令不得享有某项财产权者，不得作为受益人享受等于有该项财产权时的利益，设立为此条所禁止设立的信托的行为在日本被定性为脱法行为。(此即我国民法理论中的规避法律的民事行为和民事法律中的以合法形式掩盖非法目的的民事行为笔者注)且由这一行为设立的信托亦被视为目的违法的信托。(注参见四宫和夫：《信托法》(增补版)日本有斐阁株式会社1979年版，53页)[page]

我国信托法也要求信托目的合法，并在实际上也将这一要求确立为一项重要规则。该法第6条规定，设立信托必须有合法的信托目的；第10条将信托目的违反法律行政法规或者损害社会公共利益列为能够导致信托无效的第一种情形；该法也正是通过这两条表明了其下述态度：禁止设立任何一种目的违法的信托。

英美信托法将要求信托目的合法确立为一项规则有其历史原因。信托起源于中世纪的英国，它在被作为一种管理财产方式创造出来后在一个相当长的历史时期里却被民间普遍利用以规避法律中的禁止性规定，从而实现其对土地所有权转移之目的。(注：参见张淳《信托法原论》南京大学出版社1994年版，2-7页)这表明当时委托人设立信托普遍具有违法目的，信托的功能致使它容易被委托人利用以规避法律，从而实现其违法目的，然信托法对此却显然不应当容忍，故其必然会要求信托目的合法。尽管是出于吸取历史教训而设计，但前述英美信托法规则值得赞扬之处在于它禁止设立任何一种目的违法的信托，而并不仅限于禁止设立某一种或者某几种目的违法的信托，从而在对信托合法性的维护以及将信托纳入法制化轨道方面显得彻底。而这却恰恰是存在于日本信托法中的以仅禁止某一种目的违法的信托为内容的相应规定所不能做到的。可见，我国信托法在英美信托法的前述规则与日本信托法的相应规定之间，选择移植前者的做法值得肯定。

第三项移植：要求信托重要事项具备确定性

信托重要事项确定性规则为英美信托法中的一项重要规则。英国信托法将该规则表述为：信托必须具备三项确定事项，记载信托意图的措词确定、标的物即信托财产确定、受益人确定。如果有其中一项事项不确定，则该信托无效。(注参见Halsbury's Laws o f England,Volume 48:Trusts,Paras 547551553.)美国信托法将该规则表述为：要使一项信托成立，在信托文件中必须明白无误地规定该信托的必备要素，规定清楚明确不含糊的措词或行为。这些必备要素包括信托的意图与构成标的物及处理受益人及其对收益的取得以及信托终止的时间。凡信托文件的措词不确定、模棱两可以致于不能准确地叙述有关信托的任何必备要素，该信托不生效，从而对其当事人无约束力。(注参见89CJS.Trusts 45.)显然该法实际上也要求信托具备前述为英国信托法所要求具备的三项确定事项。日本信托法仅规定信托因信托行为设立，但其对由信托行为规定的信托重要事项却并没有提出关于必须具备确定性的要求。

我国信托法也要求信托重要事项具备确定性。该法对信托财产确定的要求由下述规定体现：第7条规定设立信托必须有确定的信托财产，第10条将信托财产不能确定列为能够导致信托无效的第二种情形；该法对受益人确定的要求是通过其第10条将受益人或者受益人范围不能确定列为能够导致信托无效的第五种情形来体现，只是该法因没有规定记载信托意图的措词必须确定，从而在对信托重要事项确定性的要求上显得不够全面。(trustlaws.net)

信托重要事项具有确定性，从实务角度看意义重大。只有当其记载信托意图的措词、标的物与受益人具备确定性，有关的信托在审判过程中才能够被确认或者被判决强制履行。英美信托法中的信托重要事项确定性规则是这样一项制度设计：一方面，它将使信托重要事项具有确定性的义务赋与委托人；另一方面，它确认重要事项不确定的信托无效。这既为委托人履行前述义务创造了促成机制，又为法院对重要事项不确定的信托作实体处理提供了依据。可见，英美信托法确立该规则值得赞扬，日本信托法在这一方面未作出相应规定，实属立法空白。由于这一空白的存在，再加上该法对重要事项不确定的信托并未规定任何救济方法，致使法院在审判过程中对于这种信托既不能够确认并判决强制履行，又不能够判决其无效或不成立，从而无法作实体处理。可见，我国信托法将英美信托法中的这一规则移植入其中的做法值得肯定，但如果该法也像英美信托法那样要求记载信托意图的措词必须确定，则将使得这一项移植在效果方面显得更为理想一些。(编辑)

第四项移植：明确肯定非营业信托与营业信托均系以无报酬为原则以有报酬为例外

信托分为非营业信托与营业信托，在这两种类型的信托存续期间均系由受托人在管理信托财产与处理信托事务，且其在这一管理与处理过程中是在为受益人谋求利益，这便产生了关于受托人的报酬问题。为英国信托法确立的受托人报酬规则是：信托以无报酬为原则，以有报酬为例外。该法将该规则表述为：受托人一般无权就自己的执行信托获得报酬，信托文件规定应当支付报酬或者受托人不获得报酬就不愿意担任因而法院准予给付报酬或者法院对于所指定的公司组织的受托人允许给付报酬的除外。(注：参见Halsbury’s Laws of England,Volume 48:Trusts,Para803.)由于这一规则既适用于非营业信托又适用于营业信托，可见依此规则这两种类型的信托均系以无报酬为原则以有报酬为例外。日本信托法中的相应规则却与此不同：该法第35条规定：“受托人，除作为营业承受信托者外，除非有特别约定，不得接受报酬。”该法第6条还针对作为营业信托的受托人而专门规定：“作为营业而承受信托时，其承受为商行为。”在日本，商行为涉及到对商法的适用。《日本商法典》第4条规定：“本法所谓商人是指以自己的名义，以从事商行为为职业的人。”第512条规定：“商人在其营业范围，为他人进行某种行为时，可以请求相应的报酬。”由这些条文的精神可见，为日本信托法确立的受托人报酬规则是：凡营业信托属均有报酬；仅非营业信托以无报酬为原则，以有报酬为例外。

我国信托法也将受托人报酬规则确定为：信托以无报酬为原则，以有报酬为例外。因该法第35条规定：“受托人有权依照信托文件的约定取得报酬。信托文件未作事先约定的，经信托当事人协商同意，可以作出补充约定，未作事先约定和补充约定的，不得收取报酬。”该法关于受托人报酬的规定仅此一条，此外再无关于营业信托之受托人报酬的特殊规定，且此条依该法第3条关于“委托人、受托人、受益人在中华人民共和国境内进行民事、营业、公益信托活动，适用本法”的规定既适用于非营业信托又适用于营业信托。可见依此条的精神，这两种类型的信托均系以无报酬为原则以有报酬为例外。(trustlaws.net)[page]

信托是为受益人利益设立，但受托人的报酬一般却是从信托财产中支取。可见受托人对报酬的获取极有可能造成信托财产减少甚至消耗殆尽，从而有损于受益人的利益。这便是英国信托法将“信托以无报酬为原则以有报酬为例外”确立为其受托人报酬规则的原因。(注：参见何宝玉：《英国信托法原理与判例》，法律出版社2001年版，页191。)不能说英国信托法的这一规则毫无合理性，但在营业信托盛行的今天，它却明显地不合时宜。因营业信托为作为一个商业行业的信托业所专门经营的信托，这就决定了这种类型的信托在性质上必然为有偿信托，且其有偿性恰恰是通过由其受托人获得报酬来体现，可见这一规则在内容上明显地与营业信托的性质相悖，不仅如此，因适用该规则而致使营业信托也成为一种以无报酬为原则以有报酬为例外的信托，这从商业角度看实属简直不可想像。为日本信托法确立的受托人报酬规则由于其中存在“凡营业信托均属有报酬”的内容，从而与营业信托的性质并不相悖；不仅如此，这一规则还将对信托业的发展和繁荣起到促进作用。由此点出发可以认为，英国信托法中的受托人报酬规则在合理程度上要大大低于日本信托法中的相应规则。(编辑)美国信托法几乎是整体移植英国信托法的产物，各国法学界正是由此而习惯于将两国信托法并称为“英美信托法”。但为美国信托法确立的受托人报酬规则却是：信托以有报酬为原则，以无报酬为例外。该法将该规则表述为：受托人有权从信托财产中支取报酬，但信托条款另有规定或者受托人自愿放弃报酬的除外。（注：参见Restatement of the Law,Second，trusts，§242．）这表明美国已注意到英国信托法中的受托人报酬规则所具有的不合时宜从而拒绝将它移植于其信托法中，且为美国信托法确立的受托人报酬规则因既适用于非营业信托又适用于营业信托从而使信托具有有偿性方面甚至走得比日本信托法还要远。显然，我国信托法在英国信托法中的受托人报酬规则与日本信托法中的相应规则之间选择移植前者，实属选择了合理程度较低的外国法规则；不仅如此，由于目前存在于我国社会经济生活中的信托的绝大多数都是营业信托，故因这一移植而进入我国信托法中的“信托以无报酬为原则以有报酬为例外”这一规则，可以说既不符合我国国情，也不可能对我国信托业的发展和繁荣起到促进作用。可见对我国信托法将英国信托法中的受托人报酬规则移植于其中的做法应予批评。

(未完)