资产管理 受托人及其法律适用

　　目前信托公司在“经营信托业务”领域适用的法律规范除《信托法》之外，主要是《信托公司管理办法》和《信托公司集合资金信托计划管理办法》。而就信托公司以外的主体从事信托行为，其资格和法律适用相关问题少有探讨，笔者在此简单梳理。

　　首先，基金管理公司等从事的证券投资基金业务为信托业务，对此并无争议。因《证券投资基金法》为《信托法》之特别法，适用法律主要是《证券投资基金法》，其中没有规定的，理应适用《信托法》。

　　其次，商业银行、保险资产管理公司、证券公司、基金公司及其子公司甚至期货公司等在从事资产管理业务时，多适用其监管部门制定的监管规范，因分业经营“禁忌”，多不承认其所从事的为信托业务，故不适用银监会制定的《信托公司管理办法》和《信托公司集合资金信托计划管理办法》。但笔者认为，其业务在实质上为信托业务，相关监管规范在实质上和信托领域的两个规范没有本质差别，因此，在出现纠纷时，为保护投资者，除了适用各自的监管规范之外，法院和仲裁机构应适用《信托法》和信托法原理。应澄清的是：《信托法》和监管法规二者的效力层级不同，分业经营主要指在监管层面由不同的监管机构适用不同监管法规进行监管，但不能在法理层面认为只有信托公司才能从事信托业务；更不能因坚持分业经营原则，就否认《信托法》和信托法原理在规范整个资产管理行业方面的作用。

　　另外，上述金融机构或资产管理机构之外的主体作为投融资信托的受托人，也并非一定不可。如证券投资基金信托中就存在有限合伙作为受托人；民间存在的私募基金之受托人、律师从事受托业务等亦无一律禁止的道理。在2013年《证券投资基金法》修改之前，私募基金主要受《合同法》调整，使这类基金的设立与运作缺乏明确法律依据和监管规范；而基金募集和投资行为不规范，容易损害投资者权益，更有少数违法犯罪分子借私募基金之名行“乱集资”之实，蕴含较大的金融风险和社会风险。其实，《信托法》作为调整信托行为的基本法，在原理上可以适用私募基金领域。新修改的《证券投资基金法》明确将非公开募集基金纳入了调整范围，基于《证券投资基金法》和《信托法》为特别法和一般法的关系，更明确了《信托法》的适用。

　　那么，律师事务所等接受委托，依信托的方式、持续性地管理财产的行为是否属于“经营信托业务”?如果是，似乎也必须得到银监会批准。解释上，律师、会计师等专业人士以自然人受托人身份从事信托事务在法律上没有障碍。以律师为例，律师为处理法律事务而收到委托人的相关款项；代替委托人从相对人处取得金钱的支付或者财产转移，并对其进行管理和处分；委托人应向相对人支付的金钱或者转移的财产进行管理和处分等，这些事务一直都是律师业务中常见的部分，这些对金钱与其他财产的管理和处分等行为在实质上构成信托关系。而且，律师还可以承担以高龄人和残疾人财产管理为目的的法律业务，这些业务在今后都有广阔发展空间。作为律师从事法律事务部分内容的这些信托业务，虽然也是反复经营并取得相关费用，在形式上似乎构成“经营信托业务”，但不应理解为《信托公司管理办法》中的“经营业务”，不属于从事“信托业”，因此不需要取得银监会的批准。

　　但实践中对此有不同认识：有法院认定个或非信托机构接受委托理财应适用《信托法》；但也有不少相反的判决会引用《信托公司管理办法》和《信托公司集合资金信托计划管理办法》(或“旧两规”)的规定，认定非信托公司不能“经营信托业务”。