虚拟财产刑法保护的路径

　　【虚拟财产】虚拟财产刑法保护的路径

　　现实生活中不断出现新的犯罪，即使是传统犯罪，也不乏新的手段和方式，所以，刑法如何应对新的犯罪、如何做出适时性调整则是一个重大的理论与实践问题。对虚拟财产的法律保护，尤其是刑法保护有诸多的困境与无奈。但“法的理念作为真正的正义的最终的和永恒的形态，人在这个世界上既未彻底认识也未充分实现，但是，人的一切立法的行为都以这个理念为取向，法的理念的宏伟景象从未抛弃人们;哪怕在最苍白无力的节日讲话的腔调，谈论责无旁贷的‘法的理念’也还总是余音绕梁，继续发挥影响。”按照亚里士多德的观点，正义是一种社会的美德。刑事法的立法与司法都应符合这一美德，即实现正义，对虚拟财产的刑法保护也要在正义理念的指导下进行。基于此，着眼于现实刑法欲保护虚拟财产而苦于于法无据的困境及未来刑法对虚拟财产保护的发展方向，着眼于刑法典的成熟程度及社会对刑法适用效应的宽容限度，渐次通过以下路径达致刑法对虚拟财产的全面保护：

　　(一)路径之一：通过司法解释，完善对虚拟财产的刑法保护

　　“司法解释，是指由司法机关对刑法条文含义所做的解释。有权进行司法解释的机关是最高人民法院和最高人民检察院，司法解释通常表现为解释、通知、批复、规定、意见的形式。”由于“刑事立法规定的概括性、立法语言的歧义性、立法规定的漏洞性等因素的存在”，即成文刑法的局限性决定了司法解释存在的必然性，刑法的司法解释在审判实践中是大量存在的，其作用也是有目共睹和不容忽视的。我们认为，现阶段可以首先通过对司法解释的方式实现刑法对虚拟财产的保护。这有先例，1997年刑法典盗窃罪中的财物限于有形财物，对于盗窃电力、煤气、天然气等无形财产的行为应否以盗窃罪进行认定，就是先通过司法解释加以确认的，最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》(1998年3月17日起施行)第一条第(三)项明确规定了，“盗窃的公私财物，包括电力、煤气、天然气等”。

通过这样的司法解释，就将盗窃罪的犯罪对象扩大至电力、煤气、天然气等无体物，有力的保护了法益。同样，最高司法机关可以通过颁布类似的司法解释来保护虚拟财产。当然，“不存在任何纯粹理性的刑法，也不存在任何纯粹理性的刑法解释，刑法解释的合理路径是在接近理性的刑法基础上产生接近理性的刑法解释。而接近理性的刑法的标志是刑法关怀的倡行。刑法的关怀最大价值在于刑法必须以维护人的自由、尊严和社会安全为自己的终极目标。人是全部刑法制度的出发点和归宿，我国应以此构架以刑法的立法解释的普适性、司法解释的具体性和判例制度的针对性为模式的刑法解释体系

　　(二)路径之二：通过立法解释，完善对虚拟财产的刑法保护

　　刑法的立法解释作为刑法解释的一个分支，带有明显的中国特色的标签，是指最高立法机关对法律条文和法律事实所作的有权解释。其法律依据是《中华人民共和国宪法》第67条第(四)项的规定，解释法律是属于全国人大常委会行使的职权之一。立法解释一直活跃于应然的刑法理论研究之中而逊于实然的刑法实践，“刑法的立法解释权则是对立法机关所形成的法律文本的一种阐释和说明，目的在于刑法规范的正确适用，重心在于关注共性的法律与事实间的互动关系，相对法律文本而言，刑法的立法解释是一种事后行为。所以，不能抹杀刑法的立法解释的独立性，而将其归入立法权。刑法的立法解释的独立性不仅仅是与刑法的立法权相比较的结果，而且是法律规范自身和社会境况赋予了其独立性。我们可以从成文法不能自足、立法语言的空缺性和模糊性及法律依据等方面论证刑法的立法解释存在的法理基础”。“刑法的立法解释必须遵循合目的性原则，刑法的立法解释者一定弘扬合目的性原则。合目的性原则从宏观上讲就是符合刑法所保护的法益，从微观上讲，就是对立法文义射程的追问。”按照这样的解释原则与解释方法，我们认为，也可以对“虚拟财产”进行单独的立法解释从而实现刑法保护。从法的效力位阶上来看，立法解释的效力要高于司法解释的效力，有利于在司法实践中得到较好的贯彻与执行，有利于法益的刑法保护，有利于实现法律的人文关怀。[page]

　　(三)路径之三：通过刑事立法，完善对虚拟财产的刑法保护

　　刑法的司法解释与立法解释或许只是一种权宜之计，要想从根本上解决问题，还得从刑事立法方面着手。也就是说，适时修订刑法。

　　首先，修正或明确刑法第92条关于“其他财产”的规定。

　　现行刑法第92条主要是规定公民私人所有财产的范围，“本法所称公民私人所有的财产，是指下列财产：(四)依法归个人所有的股份、股票、债券和其他财产。”1997年刑法修订时，社会还处在转型时期，即建立社会主义市场经济的初期，而今科技的进步可谓是日新月异，社会主义市场经济稳步发展，诸多观念需要随着社会的发展进步而变革或者更新，而不能抱残守缺，无视社会的变迁。刑法观念也是如此，当今刑法也可称之为变动中的刑法，如果不适时做出调整与应对，则不能充分的保护法益与保障人权，损害刑法社会控制、法益保护以及人权保障机能的实现。活生生的正义也就不能被具体化、实证化。

　　“其他财产”作为“兜底式”条款是成文法所必须的，这样避免了列举的不周延，有效的保障了法的形式合理性，符合程序正义。但是，随着“生活事实”的开放，“这些原则需要进行某种具体化，才能应用于某些特定的生活情景。这种必要的改造由实证化(Positivierung)来完成，实证化把那些原则变为具体的、切实可行的法的规则。这是一种至关重要的、创造性的贡献。”因此，建议将刑法第92条的第四项修改为：(四)依法归个人所有的股份、股票、债券;增加一项作为第(五)项：与现实社会关系发生具有法律意义的联系的虚拟财产和其他财产。

　　其次，对刑法第264条盗窃罪的重构。

　　在对刑法第92条修改的基础之上，完善刑法第264条关于盗窃罪的规定，建议 增加“盗窃虚拟财产”一款作为刑法第265条的一部分。这样有了成文刑法的明确规定，在司法实践中，就会避免出现以上类似的诸多困境，这是罪刑法定主义的必然要求，是实现刑法关怀的有效途径，也是实现法律正义的必然选择。

　　当然，在侵犯虚拟财产的过程中，往往伴随着其他的犯罪行为，对其则按照刑法的有关规定定罪处罚。

　　刑法对虚拟财产的保护已是一个十分迫切的问题，刑法不能回避，同时，只有正视刑法对虚拟财产保护的困境，才能厘清刑法对虚拟财产保护的合法和合理的的路径。刑法应及时回应社会生活对其及其适用提出的挑战