【电子签名】电子签名对传统书面形式的挑战

　　【电子签名】电子签名对传统书面形式的挑战

　　书面形式，一般是指以纸质媒介和文字表现当事人所订立合同的内容。书面形式的最大特点在于便于保存，有据可查，发生纠纷时便于举证。“在合同或其他法律行为必须要以特定形式来表示的情况下，现在所要求的特定形式是书面形式”。应该说，在纸质媒介和印刷术的物资基础上，合同终于摆脱了原始的、繁杂的程式，进化到现代的书面和签名时代。书面的意义在于它既是一种形式，也代表了一种历史;既代表了一种法的传统，也代表了一个文明。但同样是书面形式在当今电子信息高速发展的今天，却明显地制约了网络的应用和电子合同的缔结，对于电子签名的形式的影响同样如此。

　　电子签名是以电子的意思表示来彰显其意义，但对于电子合同中的电子意思表示能否视为书面，理论上有肯定和否定两种学说。肯定说认为，作为电子签名的电子意思表示短暂的荧幕显示由于不具有有体性和永久性，不能视为书面，但如果将它存储于电子媒介，在必要时可以刊印于纸上的，即符合书面的要求;否定说认为，电脑存储媒介均非书面，没有机器设备辅助则不能被阅读，打印于纸上也不具有有形性，故电子意思表示不能视为书面。电子形式问题直接关系到电子签名的法律效力，因而引起了法律界的广泛关注，纷纷提出解决办法。联合国的《电子商务示范法》从传统的法律里面寻求应变之道，企图使法律平安跨越从传统到网络的天堑。提出“解决问题的办法，不是要求各国法律取消对书面形式的要求，而是如何设法使电子商务的电子意思表示视同为书面形式”

实践中，将电子意思表示视同“书面形式”，有法律和合同两种解决途径。所谓“法律途径”就是通过立法，对“书面”作扩大的法律解释，将电子意思表示纳入书面范畴，这样既不必全盘取消对书面形式的要求，又适应了新技术发展的需要。这种方法可称之为“功能等同法”，即符合书面形式功能的任何形式均可视为书面形式，而不论是纸面的还是电子的形式。我国对此就是采用的是法律的形式。我国《合同法》第11条规定，书面形式是指合同书、信件和电子意思表示(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等可以有形的表现所载内容的形式。对于这一规定，我国有些人认为该条已明确将电子数据交换和电子邮件等网络通讯方式纳入书面形式的范畴，赋予法律效力。这一点在世界各国现行立法中处于领先地位。所谓“合同途径”是指在合同中由当事人约定，将电子意思表示视同“书面”。实践中往往采用两种不同的方法，使电子意思表示等同于“书面”文件：一种被称为“定义法”，是由当事人在协议中一致商定电子意思表示即为书面文件“应视同这些信息被载入书面提单具有同样的效力与效果”另一种方法被称为“弃权法”，它是由当事人在协议中共同声明放弃他们根据应适用的法律对电子意思表示的有效性和强制执行力提出异议的权利。

　　笔者认为，尽管“法律途径”和“合同途径”都是可以选择的解决途径，但是其效力是有区别的。合同途径事实上只有在有关国家允许当事人对书面形式要求作出这种自由处分时才有效，而且，合同途径一般是以法律途径为前提，只有在法律上肯定电子意思表示符合书面途径的要求，当事人对形式的约定才不违反法律的规定。因此，法律途径才是最终解决问题的可靠办法。