浅析《涉外民事关系法律适用法》中的意思自治原则

　　一、国际私法中意思自治原则的产生

　　16世纪法国的杜摩兰在《巴黎习惯法评述》中主张“合同应适用当事人自己选择的法，如果当事人没有明确表示选择何地法律，法院应根据整个案件的各种迹象推断当事人意欲适用的法律”。杜摩兰因此被称为“意思自治之父”，并被公认为意思自治原则在国际私法上的奠基者。随着涉外民事活动交往日益频繁和复杂，法律适用中的冲突也趋于激烈，而传统冲突理论在解决新问题和复杂问题时也更难以实现效率和公平兼顾的目标豍。意思自治原则使私法主体自由意志得以发挥，尊重主体自由从而促成交易安全和降低交易成本，增强当事人预见性，有利于纠纷的解决。因此意思自治原则在国际私法理论中得到越来越多学者认可，并被更多地付诸立法和司法实践。

　　二、意思自治原则在国际私法与民法中的比较

　　现代民法中意思自治原则的基本含义即民事主体在法律强行规定和公序良俗容忍的范围和限度内，有权利以自己的名义实施各种民事行为，为自己创设一定的民事权利、民事义务，国家或他人对此只能消极的予以保护和尊重，而不能积极的予以干涉和妨碍。国际私法是在平等当事人之间的法律适用上进行调整，调整对象的特定性使得意思自治原则成为国际私法领域一项基本原则而不断扩张适用。

　　(一)内涵、本质的重合性

　　作为民法的基石，意思自治原则是顺应自由资本主义发展需要，以民主自由理念和资本主义政权为基础而得以发展的，其中人人生而平等是其理论前提豎。随着资本主义经济的发展，大规模对外贸易和经济活动的开展，需要各国扫清法律适用上的障碍。一国国内法律逐渐给予外国人以国民待遇，国际社会的公民获得平等的法律地位，具有了意思自治原则的前提条件。因此在一定程度上，国际私法的意思自治原则是民法意思自治原则的扩展，民法上的意思自治原则是国际私法上意思自治原则的理论基础。

　　对民法和国际私法进行历史性的分析可以发现，意思自治原则在民法和国际私法中都强调主体的自治性和自主性，在个人主义基础上，充分肯定人的价值;在本质上，都强调平等主体在处理民事关系中意思，只要此意思没有违反强行法规定，国家和其他主体就不得干涉豏。

　　(二)意思自治原则在国际私法和民法中的区别

　　第一，二者历史源流和发展不同。民法中的意思自治原则是自由资本主义时期的产物，1804年法国民法典首次确认了该原则。为满足垄断资本主义发展需要，德国民法典在确认意思自治原则的同时，将其适用于整个法律行为领域，并加之诸多限制，现代民法中的意思自治原则最终形成。而国际私法上的意思自治原则源于意大利早期法则区别学者的思想，公认的奠基人是杜摩兰，1865年意大利民法典最早确立了该原则在国际私法的应用。

　　第二，二者适用的领域不同。民法中的意思自治原则适用于一国内的民事法律行为领域，包括合同自由、遗嘱自由等，涉及当事人实体权利义务。国际私法中的意思自治原则作为冲突规则，是处理国际民商事关系中准据法方面的原则，涉及到确定支配当事人之间民商事关系的法律问题。

　　第三，二者发挥作用和地位不同。民法中的意思自治原则强调意思自由对于当事人行为的决定性影响，违反此原则构成意思瑕疵，会影响行为的效力。国际私法中的意思自治原则是处理准据法的原则，违背此原则，只是导致准据法选择条款的无效，不会根本导致合同无效。

　　第四，二者理念不同。民法中意思自治原则受到近代古典自然法学思想和社会契约论思想影响，强调平等社会成员的协商一致。虽然其在现代民法中受到诸多限制，但肯定民事主体自由意志是永恒不变的，国家和其他人不得超越法律规定施加干涉。意思自治原则在国际私法的发展是建立在国际民事主体地位平等的基础上的，此时处理国际民事关系需要考虑一国的司法主权，也要尊重当事人在平等基础上的自由意志，因此意思自治原则在国际私法中体现为对主权国司法主权与自由意志的平衡。

　　第五，二者受到的限制不同。现代民法中的意思自治原则受到诚实信用原则、公序良俗原则、公平原则、禁止权力滥用原则等的限制。国际私法中的意思自治原则则主要受到实际联系原则、善意合法原则、公共秩序、弱者保护原则、直接使用的法原则等的限制豐。

　　三、意思自治原则在适用中的问题

　　2010年出台的《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》(以下简称法律适用法)中，意思自治原则适用领域得到大幅扩张豑。2013年最高人民法院发布了《关于适用<中华人民共和国涉外民事关系法律适用法>若干问题解释(一)》(以下简称法律适用法司法解释)，该解释对意思自治原则的相关问题予以明确。这里将结合法律适用法及其司法解释，对涉外法律中意思自治原则适用中的重要问题，进行简要的法律梳理和分析。

　　(一)法律选择方式问题

　　对法律选择的方式主要有明示选择和默示选择两种。法律适用法第3条规定：“当事人依照法律规定可以明示选择涉外民事关系适用的法律”，该条可以推知，当事人选择的方式应该是“明示选择”，同时该条并未对默示选择作禁止性规定豒。

　　1987年最高人民法院发布的《关于适用<涉外经济合同法>若干问题的解答》(已失效)规定：“但是当事人的选择必须是经双方协商一致和明示的。”我国合同法第126条第1款规定：“涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，但法律另有规定的除外。涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。”这些法律条款一般被解释为法律禁止了法律选择中的默示选择方式。2007年最高人民法院的《关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》第4条第2款规定：“当事人未选择合同争议应适用的法律，但均援引同一国家或者地区的法律且未提出法律适用异议的，应当视为当事人已经就合同争议应适用的法律作出选择。”有学者认为该条文承认了有限度的默示选择豓。法律适用法司法解释第8条第2款规定：“各方当事人援引相同国家的法律且未提出法律适用异议的，人民法院可以认定当事人已经就涉外民事关系适用的法律做出了选择。”从这些规定可以发现，法律在明示之外，允许从当事人的默示中推定法律选择，只是限制了默示选择的适用条件。应当注意的是，1985年国际货物买卖合同法律适用公约第7条第1款允许了默示的选择方式。中国参加了该公约的起草、讨论工作，并在最后文件上签字，但并未批准公约。从这一点可以看出，立法者对默示选择方式的态度正在发生着微妙的变化。

　　(二)选择条款的优先性问题

　　从立法目的出发，包含主观性连接点的冲突规则一般放在含客观性连接点的冲突规则之前豔。法律适用法涉及意思自治原则的法条中，将当事人协议选择明确优先适用的包括信托、仲裁协议、夫妻财产关系、协议离婚、动产物权、运输中的动产物权、合同、不当得利和无因管理、知识产权转让和许可等领域。在消费者合同、产品责任、侵权责任等领域中，可依逻辑结构确定优先适用，如第44条。而在委托代理、知识产权侵权责任领域，允许当事人选择，但未明确优先适用，如第16条规定：“代理适用代理行为地法律，但被代理人与代理人的民事关系，适用代理关系发生地法律。当事人可以协议选择委托代理适用的法律”，在此情况下，法律允许当事人选择适用的法律，则依当事人的选择优先适用，没有选择时适用法律规定。

　　(三)封闭性选择条款问题

　　封闭性选择是针对开放性选择而言的，即限定了当事人可以选择的连接点。法律适用法涉及意思自治原则的条款中，在夫妻财产关系、协议离婚、消费者合同、产品责任、知识产权侵权责任领域，规定了一个或几个可以选择的连接点，除此以外的其他领域并没有限定法律选择的范围。在封闭性选择条款中，如果当时人选择适用的法律超出了法律规定的范围，按照法律适用法司法解释第6条规定，人民法院应认定该选择无效。

　　从理论上分析，这种封闭式选择体现了法律对意思自治原则在某些方面的限制。从当事人的视角来看，选择法律有时正是希望通过中立的法，避免因法律选择上的分歧而使合同签订受阻，从而达到当事人的特殊目的豖。当然这种选择应该受到限制，但只在特定领域。在婚姻家庭领域，夫妻财产关系和协议离婚都会涉及与婚姻家庭有实际联系的法律，同时其处理结果涉及一国的公共秩序，所以在这些领域规定封闭性选择条款是实际联系原则和公共秩序保留对意思自治原则的限制。而在消费者合同、产品责任领域，则更多体现对消费者、产品受害者等弱势一方的特殊保护，因此是弱者保护原则对意思自治原则的限制豗。

　　四、结语

　　意思自治原则有利于实现效率和公平兼顾的目标，促进了纠纷的解决，其已成为涉外民事领域一项基本原则。民法中的意思自治原则与国际私法中的意思自治原则有着本质的一致性，但在历史源流、适用、发展、理念、限制等方面确也存在诸多不同点。通过对意思自治原则在我国法律中规定的梳理，其在法律选择问题、效力问题的发展等问题上不断完善，但仍有完善空间。