涉外民事关系法律适用法中的婚姻家庭法律选择规则

　　婚姻家庭是市民社会的基础，调整婚姻家庭关系的规则在一国法律体系中具有非常重要的地位。例如婚姻有效性问题通常是移民、婚姻无效、离婚和司法分居、社会福利立法、继承、婚姻财产甚至重婚等刑事诉讼程序的先决问题。而随着人员交流的国际化，跨国婚姻日益增多，传统的婚姻家庭冲突法的研究凸显其重要性。

　　近年来，一些国家纷纷制定或修订其冲突法立法，欧盟委员会也于2006 年7 月公布了《修订ECNo. 2201/2003 有关管辖权条例以及制定有关婚姻事项准据法条例的建议》(罗马III) 。但该计划因一些国家如英国、瑞典、波兰等反对而受挫。此后在欧盟有关国家的推动下， 2010 年3 月24 日欧盟委员会又出台了《有关促进离婚和司法分居准据法领域合作的理事会条例(建议)》。2010 年6 月16 日欧洲议会全体会议同意有关成员国增强国际离婚与司法分居领域的合作，以简化跨国婚姻配偶的离婚程序。2010 年7 月12 日，欧盟14 [1]通过开创性的合作法，推动旨在简化跨国离婚程序，减少当事人离婚痛苦的共同离婚法(common divorce law)。[2]>

　　我国国际私法立法也在经过多年的讨论后，于2010 年8 月28 日公布了《涉外民事关系法律适用法(草案)》(以下简称草案) ，并于2010 年10 月28 日通过了《涉外民事关系法律适用法》(以下简称新法) 。新法专设第三章规定婚姻家庭问题的法律选择规则，因此，在分析研究欧盟国家相关立法特点的基础上，检讨我国新法中的相关规定，对于我国婚姻家庭法律选择规则的进一步完善具有重要意义。

　　一、欧盟国家婚姻家庭法律选择立法的特点

　　欧洲每年约有35 万人登记国际结婚，也有约17 万人的国际婚姻解体。[3]而一国有关婚姻立法基于优生、宗教、道德、文化和经济因素等考虑，常常存在严重分歧，在跨国婚姻家庭法领域，法律冲突时有发生。如对于同性结合，一些国家不仅从实体法上承认其地位，而且在冲突法的立法与实践中也有所反映。对于离婚和司法分居，各国也存在明显差异。一些国家至今不允许离婚，如马尔他，而在有些国家离婚不需要任何理由，如芬兰和瑞典。从欧洲国家的立法看，关于离婚的理由主要有： 双方同意、感情确已破裂、过错和事实上分居，但各国采纳的离婚理由的程度不同，采纳的理由从一种到三种不等。有的国家只允许因感情确已破裂离婚，如斯洛伐克和斯洛文尼亚，有的只允许因事实上分居而离婚，如西班牙、爱尔兰，有的允许以过错和事实上的分居而离婚，如塞浦路斯，有的允许以合意、过错和分居而离婚，如比利时、法国。有关跨国结婚和离婚的法律选择规则同实体法一样也是大相径庭，对于离婚有的采用离婚诉讼的法院地法，有的则采用最密切联系原则。[4]

　　欧洲大陆国家一向以成文法著称， 20 世纪以来，特别是第二次世界大战以后许多欧洲国家都制定了单行的国际私法法规，或在民法典中设专章或在民法典的不同章节中规定国际私法的有关问题，婚姻家庭的法律选择规则毫无疑问是各国冲突法立法的一个重要组成部分。捷克、斯洛伐克、阿尔巴尼亚、波兰、德国、奥地利、匈牙利、土耳其、瑞士、英国、意大利、希腊、荷兰、西班牙、芬兰、法国等均在其立法中对有关婚姻家庭的法律选择规则有所规定。

　　欧盟国家有关婚姻家庭法律选择的立法主要有以下几个特点：

　　1. 内容更加丰富广泛，反映实体法的新发展

　　随着婚姻家庭实体法立法内容的日益广泛，[5]冲突法立法的内容也日趋丰富。例如，由于一些国家或地区对同性结合[6]在实体法上的合法性的确认，[7]这些国家在冲突法的立法上也对此进行了相应的规定，如德国[8]、瑞士[9]、奥地利[10]在实体法上对注册伴侣关系进行调整后，其冲突法也都对涉外注册伴侣关系的法律适用进行了明确的规定。2001 年4 月1 日荷兰修订了婚姻法，成为世界上第一个允许同性缔结婚姻的国家。后来荷兰修订了《国际私法( 结婚与离婚) 法》，以顺应同性婚姻对国际私法的需求[1]( P. 134) 。不过应该指出的是，欧洲人权法院在2010 年6 月24 日作出的一项判决中认为，对于同性婚姻，成员国无承认的义务。[11]

　　有国家的冲突法立法还规定了法定养老金[12]、婚姻住房和家用器具的法律选择规则，如德国顺应有关实体法[13]a>的立法发展，对上述问题的法律选择规则予以增订。德国民法施行法( 2010 年修订) 第17a 条规定： 德国境内的婚姻住房及位于德国境内的家用器具，其使用权以及与此相关的禁止进入、禁止接近和禁止接触的命令，依照德国的实体规定。

　　直到20 世纪中叶，许多国家的法律对婚姻的有效性和离婚严加控制，冲突法的规定也多采取适用某一个法律或累积适用双方当事人属人法的做法。随着20 世纪末，实体法上出现了有利于婚姻成立以及离婚自由的趋势，有关的法律选择规则也趋于灵活。

　　2. 立法专门化

　　有些国家颁布了单行的婚姻家庭冲突法，将有关婚姻家庭冲突法的内容细化，如芬兰、瑞典、荷兰等。瑞典参加了一些有关婚姻家庭方面的国际公约，为将公约国内法化，其专门制定了有关父母责任、婚姻方面的冲突法。荷兰有关冲突法方面的法规有16 个，涉及有关姓名、结婚、离婚和公司等问题。不过2009 年底，《荷兰国际私法建议案》作为荷兰民法典第10 册被提交给荷兰议会，该建议案总计165条，合并了原16 个有关冲突法的法规。该建议案一旦获得采纳，即取代原有的国际私法特别法规。[14]

　　3. 积极推进统一化

　　家庭法是欧盟民事司法合作的主要领域。欧盟国家在管辖权和判决承认与执行领域取得了较好的统一化成果，[15]但在法律适用方面，成果并不显著。目前主要的成果是2008 年12 月18 日《有关扶养义务的管辖权、准据法、判决的承认与执行及合作条例》第15 条规定了扶养义务的法律适用。不过，该条只是直接规定扶养义务应该适用2007 年11 月23 日海牙《扶养义务准据法议定书》的相关规定。虽然前述条例已经生效，但条例中援引的海牙议定书自2011 年6 月18 日起，才将在欧盟得到适用。[16]

　　此外，欧盟委员会也正在离婚法律适用领域积极推动离婚法律选择规则的统一化，在此领域的统一化程度有望进一步提高。同时，一些欧洲国家还积极参与制定2007 年国际民事身份委员会( Interna—tional Commission on Civil Status'ICCS)主持通过的《承认注册伴侣关系的公约》( Convention on the Regis—tered Partnerships)。目前该公约尚未生效。

　　4. 延伸适用意思自治原则

　　在一些欧洲国家的立法中，对夫妻人身关系或婚姻一般效力、离婚问题，有限制地采用了意思自治原则，这以德国为代表。此外，比利时、荷兰在离婚的法律适用问题上也采取有限制的意思自治原则。不过它们的规定又略有不同。德国的规定较为详细，根据其民法施行法( 2010 年修订) 第14、17 条，只有在以下情形下，才可以选择夫妻人身关系和离婚的法律： 如果夫妻一方具有多个国籍，则夫妻双方可以选择其中任一国的法律，前提是夫妻另一方也属于该国人; 如果夫妻双方无共同国籍，并且具有下列情形之一的，夫妻双方可以选择其中一方所属国法律： (1)夫妻双方均无他们的惯常居所地国国籍，或者(2)夫妻双方的惯常居所不在同一国家。夫妻双方取得共同国籍的，则上述法律选择的效力终止。比利时规定只能选择配偶一方的国籍法或比利时法。荷兰则规定只能选择荷兰法。这种立法的目的是为了增强法律适用的确定性和可预见性，简化跨国离婚程序，减少当事人的痛苦。[17]

　　5. 兜底适用最密切联系原则

　　在离婚的法律适用上，爱沙尼亚、德国、希腊和葡萄牙以最密切联系原则作为兜底适用的原则。希腊民法典第16 条规定，离婚适用支配夫妻人身关系的法律。根据第14 条有关夫妻人身关系准据法的规定，离婚适用配偶婚后的共同国籍国法; 如果配偶婚后取得新的共同国籍，则适用其最后的共同国籍国法; 如果配偶在婚姻中曾经具有共同国籍，但其后一方取得另一国籍，则适用双方最后的共同国籍国法，只要另一方仍具有该国国籍; 配偶婚前具有不同国籍或者婚前曾经具有共同国籍，但结婚前一方变更了国籍，适用配偶的最后的共同惯常居所地法，如果婚姻存续期间无共同惯常居所地，则适用与配偶双方有最密切联系的国家的法律。英国法院在有关婚姻有效性的案件中，如离婚后的再婚能力问题、缔结多配偶婚姻的问题上也有采用与婚姻有“最真实和实质联系的原则”的判决。

　　6. 重视结果定向的法律选择规则

　　对于结果选择或结果定向的法律选择规则，可以按照不同的标准进行分类，大致可分以下三[18]>:

　　(1)有利于某种法律行为的形式或实质有效，意大利国际私法改革法( 1995 年) 第28 条、瑞士关于国际私法的联邦法( 2010 年修订) 第44、45 条、奥地利关于国际私法的联邦法( 2009 年修订) 第17 条均体现了有利于婚姻成立的立法政策。比利时国际私法法典对于收养的成立也采取了有利于收养的原则。

　　(2)有利于取得某种身份，如有利于婚生或准正、配偶身份、或有利于某种身份的解除( 离婚) 。实体法上歧视非婚生子女的立法逐步减少，在许多国家对非婚生子女进行歧视被认为违宪。瑞士关于国际私法的联邦法( 2010 年修订) 第69、72 条有关亲子关系的成立以及有关子女认领的规定体现了对子女利益的考虑。事实上，即使婚生与非婚生的区别正在消失，但子女身份的后果问题仍将继续会采用有利于子女的结果定向规则。[19]

　　此外，出现了有利于离婚的法律选择规则。例如西班牙法律规定，[20]婚姻无效适用婚姻缔结地法。分居和离婚适用提出分居或离婚时的共同国籍法。如无共同国籍法，则适用其提出离婚或分居时的共同惯常居所地法; 如无，则适用其最后的共同惯常居所地法，只要一方仍具有该惯常居所。在以下情况下，无论如何应该适用西班牙法，只要一方当事人是西班牙人或惯常居住在西班牙：(1)上述法律无法适用;(2)如果在上述西班牙法院的离婚申请中双方同意或一方经另一方同意申请分居或离婚;(3)根据上述规则确定的应适用的法律不承认分居或离婚，或对分居和离婚有歧视或违反公共政策。意大利、比利时、罗马尼亚、瑞士、匈牙利、荷兰、斯洛文尼亚、奥地利、保加利亚、德国也都有类似的有利于离婚的规定。

　　(3)有利于弱方当事人，在婚姻家庭冲突法立法中主要是指有利于扶养费的取得和保护未成年被收养人的利益。保加利亚关于国际私法的法典( 2005 年) 第87 条第1 款规定： 扶养义务，依扶养权利人的惯常居所地国法，除非其本国法对其更为有利。此时，适用扶养权利人的本国法。德国民法施行法(2010 年修订)第18 条第1、2 款也有类似的有利于扶养费取得的规定。保加利亚关于国际私法的法典(2005)第84 条第8 款明确规定终止收养时，应考虑未成年的被收养人的利益。

　　当然在保护弱者的同时，一些国家的立法也注意到了平衡当事人之间的权利义务，例如德国在确定扶养费数额时，也适当考虑扶养义务人的情况。德国民法施行法(2010年修订)第18 条第7 款规定，在计算扶养费的数额时，即使应适用的法律有不同规定，也应考虑到扶养权利人的需要以及扶养义务人的经济状况。

　　7. 确定性与灵活性并重

　　在欧洲国家的立法中，注重法律选择的确定性与灵活性的平衡是其重要特点，这种确定性与灵活性并重目标的达成多采用阶梯式法律选择规则，有时候再辅之以意思自治原则和最密切联系原则。如前所述德国关于离婚法律适用的规定等。从形式上看，一些法律选择规则规定得较为细致，其本身的结构也变得较为复杂，如希腊民法典第16 条关于离婚法律适用的规定。

　　8、对第三人利益的保护

　　与合同领域的考虑一样，对于夫妻财产制，德国民法施行法( 2010 年修订) 第16 条、瑞士关于国际私法的联邦法( 2010 年修订) 第57 条均明确体现了对第三人利益予以保护的立法政策。

　　二、中国涉外民事关系法律适用法相关条文评析

　　(一)我国有关涉外婚姻家庭法律选择立法的现状

　　在《涉外民事关系法律适用法》颁布之前，我国有关涉外婚姻家庭法律选择的规定主要见于民法通则、民通意见、收养法、《外国人在中华人民共和国收养子女实施办法》等法律法规和司法解释中，此外还有一些部门的规定通知等，如民政部《外国人在中华人民共和国收养子女登记办法》。内容主要涉及结婚、离婚、扶养、监护和收养的法律适用。总的说来，这些规定基本上涵盖了涉外婚姻家庭法中的主要问题，构建了一个初步的涉外婚姻家庭法律选择规则体系，但还存在一些明显的缺陷：

　　1. 已有的规定，内容不完善。如关于结婚，民法通则只规定了中外公民结婚适用婚姻缔结地法，而实践中常常发生中国公民之间或外国公民之间在国外结婚，其婚姻有效性作为中国法院需要先行解决的一个问题( 如离婚或继承问题的一个前提) ，也需要确定其应适用的法律。按照现行的法律规定，这些情况下如何确定准据法无法可依。再如，我国现行收养法对收养法律适用的规定也不全面。对该法律选择规则的适用主体做了特定的限制，即只适用于外国人在华收养子女，而对于其他几种涉外收养情况的法律适用未作规定。另外，上述规定并未区分收养的成立、效力和解除，从字面来看，该规定似乎只是旨在规定收养成立的要件。

　　2、有些问题现行立法与司法解释均无明确规定，例如关于父母子女关系( 扶养除外) 、夫妻财产制的法律选择规则，至今尚付之阙如。

　　3、有关规定不一致，新规定不如旧规定。根据1991 年收养法制定的1993 年《外国人在中华人民共和国收养子女实施办法》第3 条规定： 外国人在华收养子女，应当符合收养法的规定，并不得违背收养人经常居住地国的法律。而1998 年修订后的收养法第21 条规定，外国人在中国收养子女适用中国收养法，同时外国人在中华人民共和国收养子女，应当经其所在国主管机关依照该国法律审查同意。1999年《外国人在中华人民共和国收养子女登记办法》第3 条规定外国人在华收养子女，应当符合中国有关收养法律的规定，并应当符合收养人所在国有关收养法的规定。颁布较早的实施办法采用了“经常居住地国”法律的表述，而收养法与登记办法的规定基本一致，采用“所在国”主管机关审查同意或符合所在国收养法规定的表述。所在国法与经常居住地法，是不同的两个概念，通常，经常居住地国法比所在国法与收养人有更密切的联系。虽然收养法的立法层级高，颁布时间在后，但笔者认为采纳“经常居住地国”这一用语较“所在地国”更合理。

　　(二)涉外民事关系法律适用法相关条文的修改建议

　　涉外民事关系法律适用法专设第三章共10 条对结婚、夫妻关系、父母子女关系、离婚、收养、扶养、监护等问题的法律适用做了规定。对新法的评价应该考虑： 现行中国立法与实践存在什么问题，新法的规定是否较好地解决了有关的问题。

　　从总体上看，新法在一定程度上弥补了原来立法的不足，其内容具有以下几个特点：(1)规定比较全面，第三章的内容基本上涵盖了涉外婚姻家庭法中的主要问题;(2)新增了一些内容，如有关夫妻人身和财产关系、父母子女人身和财产关系、协议离婚的法律选择规则;(3)修改了原有的规定，甚至做了较大的变革，如属人法连结点以经常居所地为主;(4)比较充分地体现了有利原则(如有利于婚姻成立、保护弱者);(5)采用了意思自治原则(如关于夫妻财产制和协议离婚);(6)表现出试图在确定性与灵活性之间保持平衡的立法取向。但毋庸讳言，一些具体规定在细节上尚有较多可再行斟酌之处。

　　应该说明的是，对于一个具体问题而言，不仅各国实体法上常常存在差异，法律选择规则也不尽相同。这些实体法上或冲突法上的差异，是一国立法政策、文化、道德、宗教、风俗习惯等的反映。很难说某种法律选择规则一定会比另一种高明多少。例如在离婚的法律适用上，属人法主义和法院地法主义各有利弊，有时很难判断孰胜孰劣。但笔者认为，比照欧盟国家立法的经验，新法的确还可以考虑从以下方面加以改进：(1)尽量反映实体法的最新发展;(2)克服规定过于简单原则化的弊端;(3)合理利用有利原则;(4)避免在增加法律选择灵活性的同时，丧失法律选择的确定性和可操作性;(5)关注第三人利益的保护。

　　关于结婚的法律选择规则，原民法通则的规定主要存在不具有普遍适用性以及未区分形式要件与实质要件的缺点。新法第21、22 条区分结婚的条件与手续，分别规定其法律选择规则，其规定较民法通则更为细致。

　　第21 条对于结婚条件的规定采用了与欧洲一些国家类似的有条件的选择性法律选择规则，废弃了原来单一适用婚姻缔结地法的做法。这一改变表面上看是借鉴了国际上的做法，似乎值得肯定，但这种改变是否符合中国的具体情况还有待商榷。因为这条规定的使用者不仅有可能是中国法官，还有可能是中国的民政部门的婚姻登记机关。根据该条的规定，从理论上可以推断出在一些情况下应适用的法律很有可能为外国法，那么中国的婚姻登记机关是否有能力运用外国法审查当事人是否符合结婚条件?结婚适用婚姻缔结地法在实践中简便易行，以往的司法实践中亦未出现明显的问题，维护法律的稳定性和连续性，坚持以前的规定也未尝不可。虽然理论上说采用婚姻缔结地法可能会导致当事人到国外结婚以规避中国法律的现象，但对于此种在国外缔结的婚姻，可以援引总则中的直接适用的法律或社会公共利益条款加以控制。

　　第22 条对结婚手续，采用三个连结点( 实际上最多可有5 个法律可供选择) 的规定体现了有利婚姻成立的原则。但该条规定存在一个问题： “条件”和“手续”的含义如何? 从条文规定看，“条件”应指实质要件，“手续”意指结婚的形式要件。笔者认为，在此采用“手续”一词不妥，因为“手续”一词不是一个严格的法律术语。“结婚手续，符合……，即为有效”表明该法律选择规则适用于有手续的结婚，在中国办理结婚“手续”似专指办理登记手续。而在各国的实践中，结婚的形式有登记、宗教仪式、事实上以夫妻名义同居。如果使用“手续”一词，该条就无法用于判断以其他方式结婚的婚姻形式是否有效，从而留下立法上的漏洞。因此建议第22 条“结婚手续”改为国际上通用的“结婚的形式”。虽然我国实体法上未使用结婚形式的概念，但冲突法上的规定不一定必须与本国实体法上的概念对应，例如英国实体法中本无动产、不动产的概念，但在冲突法上却采用该概念。

　　第24 条对于夫妻财产关系的法律适用，应该考虑不动产的特殊性，增加“涉及不动产的，适用不动产所在地法律”的例外，并且应增加保护第三人的内容。第25 条对父母子女财产关系同样也应该考虑不动产的特殊性，增加例外规定。

　　第26、27 条将离婚区分为协议离婚和诉讼离婚，分别规定其法律适用。在协议离婚的法律适用上允许当事人有限的意思自治，但在诉讼离婚的法律适用上只采用单一的法院地法。其实，在当事人协议离婚的情况下，当事人就有关离婚事宜已达成合意，法律适用不是一个难题，是否允许意思自治意义不大。反倒是在离婚诉讼中，如能借鉴欧洲国家的有关立法经验，允许当事人在一定范围内选择离婚应适用的法律，可以提高法律适用的确定性和可预见性，符合当事人的期望，简化程序，提高诉讼效率。

　　对于收养，草案第31 条曾经规定： 收养的条件和手续，同时适用收养人和被收养人本国法律。收养的效力，适用收养时收养人本国法律。收养的解除，适用收养时被收养人本国法律或者法院地法律。新法第28 条已经以“经常居所地法律”取代草案中的“本国法律”。该条规定较之收养法的规定，连结点的选用以及内容都更为详尽合理。新法在属人法问题上一直坚持以“经常居所地”作为属人法的基本连结点，并将国籍国法律( 新法中未用“本国法律”而是使用了“国籍国法律”) 的适用顺序排在经常居所地法之后，体现了对经常居所地连结点的重视，但是否有必要对所有涉及身份、能力的问题都一概首先适用经常居所地法，仍有待实践的检验。

　　第29 条有关扶养的法律适用采用了由法官选择有利于被扶养人利益的法律选择规则。较之民法通则采用的最密切联系原则，本条规定进一步明确允许法官在多个法律中选择适用对扶养权利人有利的法律，与国际社会对扶养法律适用的立法趋势基本一致。具体而言，在法律适用的内容上，确认扶养关系的存在，可以选择有利于扶养关系成立的法律。在扶养费的给付方面，则可以选择适用规定扶养费数额较高的法律，使被扶养人的处境更为有利。但该规定也存在两个方面的问题： 首先，从理论上说，对于扶养问题，法官可以在五个相关法律中选择准据法，这当然增加了法律选择的灵活性，但这种广泛的选择性条款是否具有可操作性，法官的司法任务是否过于繁重? 是否只有在查明并比较所涉五个法律后才可以作出判决，如未穷尽查明有关法律，是否属于法律适用错误? 其次，扶养包括父母子女之间的抚养和赡养、配偶之间的扶养，以及其他因家庭关系而产生的扶养。2007 年海牙《扶养义务准据法议定书》(尚未生效)采用了首先适用扶养权利人的惯常居所地法律，但如果根据该法无法获得扶养费， 2007年议定书第4、5 条规定，如依据扶养权利人惯常居所地法律无法获得扶养费时，则应该适用法院地法律; 尽管如此，如果扶养权利人在扶养义务人惯常居所地主管当局提起诉讼或有关程序，则应该适用扶养义务人惯常居所地法律，但如果根据该法无法获得扶养费，则仍应该适用扶养权利人惯常居所地法律; 如果根据扶养权利人惯常居所地法律、法院地法律和扶养义务人惯常居所地法律均无法获得扶养费，则适用其共同国籍国法。并且明确规定，有利原则只适用于特定的扶养关系，包括父母子女间相互间的扶养关系，以及父母以外的人对未满21 岁的人的扶养，但不包括对配偶和前配偶之间的扶养。这种规定应该说在保护扶养权利人的同时，也适当地考虑了扶养义务人的利益、扶养权利人与扶养义务人之间关系的亲疏，将有利原则的运用控制在一定限度内，更为合理可行，值得我们借鉴。第30 条监护法律适用的规定存在与第29 条类似的可操作性的问题，在此不予赘述。

　　最后应该指出的是，如果第三章以及其他法律对相关问题的法律适用没有规定的，则应该按照新法第2 条的规定，适用与该涉外民事关系有最密切联系的法律。如根据第23、24 条规定，实践中如双方当事人既无共同经常居所地法律也无共同国籍国法律时，则需按照最密切联系原则确定应适用的法律。因此，第三章虽未直接对婚姻家庭法律选择问题规定适用最密切联系原则，但基于第2 条的规定，最密切联系原则在婚姻家庭法律选择问题上也具有了适用的可能性。

　　总之，涉外民事关系法律适用法的通过，标志我国国际私法立法进入了一个新阶段，相信涉外民事关系法律适用法的出台，对于我国涉外司法实践的发展具有非常重要的意义。