限制性商业做法的法律评价

??一、限制性商业做法的概念

??限制性商业做法（restrictive-business-practices,另译限制性商业行为、限制性商业惯例）是指：
??凡是通过滥用或谋取滥用市场力量的支配地位，限制进入市场或以其他方式不适当地限制竞争，对国际贸易，特别是发展中国家的国际贸易及其经济发展造成或可能造成不利影响，或者是通过企业之间的正式或非正式的，书面的或非书面的协议以及其他安排造成了同样影响的一切做法或行为，都称为限制性商业做法。

??限制性商业做法有如下基本特征：

??第一，限制性商业做法的行为主体一般是企业，因为只有企业才有可能滥用或谋取滥用市场力量的支配地位。
??第二，限制性商业做法是个法律概念，只有在法律（或国际条约，下同）有相应规定的条件下，才可以根据这些相应的规定，来确定一定的做法是否是限制性商业做法。如果法律没有相应的规定，就不能确定什么是限制性商业做法，也不能确定一定的限制性商业做法是否存在。
??第三，限制性商业做法是法律所禁止或限制的行为。这里的“禁止”，即为法律所无条件否定。这里的“限制”，即为法律有条件地允许。
??第四，限制性商业做法是通过滥用或谋取用市场力量的支配地位，或者通过企业间正式或非正式的、书面或非书面的协议以及其他安排进行的。
??第五，限制性商业做法的结果，是限制了其他企业进入市场或以其他不适当方式限制了竞争，对国际贸易，特别是发展中国家的国际贸易及其经济发展造成或可能造成不利影响。
??行为主体在实施限制性商业做法时，常常采取在合同中规定含有限制性商业做法内容的条款的形式．合同中的含有限制性商业做法内容的条款，通常被称为“限制性商业条款”（restrictive-business-clauses）。表面上，限制性商业条款也是当事人之间的协议，但实际上，限制性商业做法往往是一方当事人的意志屈从于另一方当事人意志的产物。
??广而言之，限制性商业做法可以存在于国际经济贸易领域，也可以存在于国内经济贸易领域。但在本节中，则仅论及国际技术转让领域中的限制性商业做法。

??二、限制性商业做法的主要内容

??哪些行为是限制性商业做法？这个问题应当根据有关的法律来回答。在不同国家的法律上，以及在不同的国际条约上，对限制性商业做法的规定可能会不尽相同，但是，下面这些情形，通常被认为是限制性商业做法：
??（一）一揽子许可。即把被许可方需要的技术和不需要的技术作为一个整体，一起许可给被许可方。被许可方不得只购买其需要的技术，而不购买其不需要的技术。
??（二）搭售。即要求被许可方在取得对技术的使用权的同时，必须向许可方购买某种原材料、零部件或机器、设备等货物，或者必须接受许可方所提供的某种服务。
??（三）限制被许可方获得类似或竞争性技术。即许可方要求被许可方不得通过其他途径取得与许可方提供的技术相类似的技术，也不得从许可方的竞争者那里取得被许可方所需要的技术。
??（四）限制被许可方研究和发展其从许可方所取得的技术。即许可方要求被许可方在取得了有关的技术后，不得对该技术进行任何研究和发展，也不得对该技术进行任何改进。或者对被许可方研究和发展其从许可方所取得的技术设定某种不适当的条件。
??（五）对使用人员的限制。即许可方要求被许可方必须使用许可方所指定的人员，或者要求被许可方不得使用某些人员或未经其同意的人员。
??（六）对生产能力或产品范围的限制。即许可方以某种方式限制被许可方产品的产量或产品的品种、规格、型号等。
??（七）对广告宣传的限制。即许可方要求被许可方在进行广告宣传时，必须遵守许可方所提出的条件，如事先取得许可方书面同意、使用许可方的名称或服务标志等。
??（八）不异议。即许可方不允许被许可方对许可方专利或其他知识产权的有效性提出异议；也不得对许可方的其他权利提出异议或指控，或者协助任何第三方进行针对许可方的此类异议或指控。
??（九）单方回授。即许可方要求被许可方将后者对技术所作的改进和发展无条件地让许可方分享；但是，被许可方却无权分享许可方对技术所作的任何改进和发展。
??（十）价格限制。即许可方要求被许可方的合同产品价格，必须符合许可方的某些限定，如许可方所规定的价格表、价格上限、价格下限或价格的季节浮动率等。
??（十一）销售限制。即许可方要求被许可方合同产品只能通过许可方，或者只能通过许可方指定的人销售；或者许可方要求被许可方必须以许可方或其指定的人作为自己的合同产品的总经销商等。
??（十二）出口限制。即许可方通过某种方式限制被许可方合同产品的出口。从实际情况上看，限制出口的方式主要有：
??1．禁止被许可方合同产品出口；
??2．限制被许可方合同产品出口的国别或地区；
??3．限制被许可方合同产品的出口量；
??4．限制被许可方合同产品的出口价格；
??5．限制被许可方合同产品的出口渠道；
??6．规定被许可方合同产品的出口必须事先取得许可方的同意。

??不过，在以下三种条件下，限制被许可方合同产品出口的国别或地区一般被认为是正常的，不属限制性商业做法之列：

??1．禁止向许可方已取得知识产权保护的国家或地区出口被许可方的合同产品；
??2．禁止向许可方与任何第三方间已有独占许可合同的国家或地区出口被许可方的合同产品；
??3．禁止向许可方已有独家经销商的国家或地区出口被许可方的合同产品。
??（十三）经营管理方面的限制。即许可方要求以某种形式参加或控制被许可方的经营管理，并以此作为许可交易的必要条件。
??（十四）强制要求对失效的知识产权支付使用费。即许可方要求被许可方必须为已经失效的知识产权支付使用费。
??（十五）要求过长的合同期限或保密期限。即许可方要求被许可方同意过长的合同期限或保密期限。合同期限或保密期限是否过长，要根据法律的规定来确定。
??（十六）对于合同期满后继续使用专有技术加以限制。即许可方或者禁止被许可方在合同期满后继续使用被转让的专有技术，或者必须继续支付费用，才允许继续使用该专有技术。