强制拍卖中的利益衡量与制度设计

　　一、强制拍卖性质和效力的论争

　　在传统民法上，拍卖-无论任意拍卖(或私力拍卖)抑或强制拍卖，均被视为采取竞争性缔约程序而为的特种买卖，适用民法(合同法)上有关买卖合同的规定。 比如，强制拍卖亦遵循要约和承诺的缔约程序，买受人有物的瑕疵和权利瑕疵担保请求权，买受人继受取得标的物所有权并承受拍卖物上的负担，等等。在20世纪初叶的德国法上，以及近代以来受法国民法影响的大陆法系国家和地区，当事人的处分权，在强制执行程序，有相当广泛的活动范围，债权人的意思是推动执行活动进行的动力源泉;此种意义的民事执行，与其说是国家执行机构“强制”实现债权人权利的公法行为，不如说是透过执行机构之手所实现的债权人的意志。 因之，基于私法观而产生的执行强制，强制的渊源在债权人，而非国家，国家(执行机构)只是债权人的代理人，这一点构成了执行活动正当化的依据。据此，强制拍卖自然也要体现彻底的债权人意思主义，以债权人对债务人责任财产所享有的变价处分权为中心来构筑私法化的强制拍卖理论。

　　19世纪末20世纪初，伴随民事诉讼法的公法化趋势， 在德国，民事强制执行也逐步由债权人“私的执行”发展到全面的“官执行”[1](P13)。执行机构取代债权人的地位，独占了对于债务人的强制执行权，债权人基于实体权利取得了对执行机构的执行请求权，强制执行公法化开始抬头。由此强制拍卖理论中的债权人意思主义遭废弃，而代之以执行机构独享的拍卖处分权。1897年德国《强制拍卖与强制管理法》将不动产的强制拍卖归入公法行为，1913年德国学者史坦因(Stein)出版了划时代的名著《强制执行的基本问题》后，动产拍卖也被视为公法行为，德国从此全面采纳了强制执行(包括强制拍卖)为公法行为的学说。强制拍卖的理论基础不再是民法上的法律行为理论，而是公法上的公用征收处分理论，或公法契约学说，或裁判上的形成行为学说。[2](P79—82)从公法角度构筑强制拍卖的理论基础，反映出强制执行法学摆脱实体法的努力，也重新塑造了强制拍卖的法律效果：拍定人原始取得拍卖物所有权，拍定人无瑕疵担保请求权，并且不承受拍卖物上的负担，等等。

　　从强制执行法的发展趋势看，如今在大陆法系国家，民事强制执行属于公法行为的观念已根深蒂固，成为学界的通说，没有人再视强制执行为私法行为，也无人再用民事法律行为理论解释民事执行行为以及民事诉讼行为。但是，强制拍卖在民事执行法上居于非常重要而又微妙的地位。在金钱债权请求权的执行程序中，强制拍卖是连接查封扣押和分配的中间环节，属于最重要的变价手段，它的实施程序尽可由公法性质的强制执行法来规制，但强制拍卖同时引起的一系列实体法效果，如改变了标的物的所有权归属，并使标的物上设定的他物权也受到实质性影响等，是否仍由强制执行法调整，则不无疑问。故而强制拍卖程序的公法特征与强制拍卖所形成的物权变动效果之间，存在着一定的紧张关系;纯粹从公法角度解释强制拍卖行为及其效果，的确会面临许多诘问。鉴于此，一些学者在私法说和公法说之外提出了跨越私法和公法两大领域的“折衷说”，[3](P107—113)通过公法法理与私法法理、实体法理与程序法理的交错适用，来解释强制拍卖的复合性质和效力。

　　强制拍卖这一执行措施在新中国成立后的1950年代即见诸最高人民法院和各地方人民法院发布的指导民事审判和执行的文件中。 当时法院可以委托拍卖行拍卖，亦可自行拍卖。1958年随着拍卖行在中国大陆的消失，法院的强制拍卖也逐渐销声匿迹。到1982年新中国颁布第一部民诉法典《民事诉

[1] [2] [3] [4] [5] [6] [7] [8] [9] [10] 下一页