与知识产权有关的不正当竞争

　　不正当竞争行为究竟有哪些，与知识产权有关的不正当竞争行为又有哪些，并无统一定论。世界知识产权组织在《商标、商号和不正当竞争行为示范法》的解释中，列举了十二种不正当竞争行为：(1)贿赂竞争对手的买主，以获得和保持他们的惠顾;(2)通过间谍活动或贿赂其雇员，获取竞争对手的商业秘密或交易秘密;(3)未经许可而使用或公开竞争对手的“技术秘密”;(4)引诱竞争对手的雇员，以破坏他们的雇佣合同或使他们离开其雇主;(5)以提起专利或商标侵权诉讼威胁竞争对手，而这种威胁是欺诈性的，并以减少竞争对手的交易量和阻止竞争为目的;(6)联合抵制贸易以阻止或妨碍竞争;(7)倾销，即以低于成本的价格销售，并有阻止或压制竞争的意图或后果;(8)给消费者造成一种印象，即他正在获得一个以优惠条件购买商品的机会，而事实并非如此;(9)依样模仿竞争对手的商品、服务、广告或贸易的其他特点;(10)鼓励或利用竞争对手的违约行为;(11)进行与竞争对手的商品或服务作比较的广告宣传;(12)违反不直接涉及竞争的法律，以获得超过竞争对手的不正当利益。该组织于1993年、1996年分别草拟的“对反不正当竞争的保护”的综合性文件及《反不正当竞争示范法》，将不正当竞争行为概括为：(1)混淆商品或服务的来源;(2)以夸大等方式进行欺骗，使人对所提供的商品或服务产生误解;(3)贬损竞争对手;(4)侵犯商业秘密;(5)不合理地利用他人已被消费者承认的成果;(6)以对比方式作广告;(7)有奖销售等其他行为。上述条款较为全面地囊括了不正当竞争行为的各个方面。但在一些国家的竞争法中，与知识产权保护有关的不正当竞争行为才是相关立法的重点，例如商品假冒行为、欺骗性宣传、商业诽谤行为、侵犯商业秘密、滥用工业产权专有权的行为等，而贿赂销售、有奖销售等由其他法律调整。

　　我国《反不正当竞争法》第二章自第5条至第15条将不正当竞争行为规定为假冒、滥用独占地位、滥用行政权力、商业贿赂、虚假宣传、侵犯商业秘密、倾销、搭售及附加不合理条件、不当有奖销售、商业诽谤、串通投标行为等十一项。(其实， 第7条所规定的滥用行政权力应为垄断行为)。在我国反不正当竞争法所列举的十种不正当竞争行为中，涉及知识产权保护的，主要是第5条、第9条、第14条所规定的假冒、虚假宣传、侵犯商业秘密。与知识产权保护关系最密切的是第5条规定的假冒，尤其是第5条规定的假冒他人的注册商标、假冒知名商品的行为。当然《反不正当竞争法》第14条对商业诽谤行为的规定亦可认为与知识产权保护相关。

　　一、商品假冒行为

　　商品假冒行为是指经营者使用虚假标识，使消费者对其经营的商品和服务与他人经营的商品和服务发生混淆的行为。其行为目的是利用其他经营者的市场优势、良好声誉推销自己的商品和服务。

　　《反不正当竞争法》第5条规定：“经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手：(一)假冒他人的注册商标;(二)擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品;(三)擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品;(四)在商品上伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志，伪造产地，对商品质量作引人误解的虚假表示。”

　　(一)假冒他人的注册商标。即未经商标权人的许可在同种或类似商品上使用与其他人注册商标相同或相近似标志的行为。假冒他人的注册商标是一种典型的不正当竞争行为。构成假冒注册商标行为，一般要符合以下条件：第一，被假冒的商标是他人的注册商标。第二，假冒者使用了与该商标相同或相近似标志。第三，该相同或相近似标志使用于同种或类似商品。第四，假冒者使用该标志未经商标权人的同意。除上述构成要件外，必须要注意假冒他人的注册商标的行为人的目的在于混淆真伪，引起消费者的误认。

　　《反不正当竞争法》第5条第1款第1项的规定与《商标法》对商标专用权的保护存在交叉。《反不正当竞争法》第21条明确规定经营者假冒他人的注册商标的依照《商标法》的规定处罚。依照《商标法》的规定，出现侵犯注册商标专用权的行为时，商标注册人或者利害关系人可以要求侵权人赔偿，赔偿数额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。工商行政管理部门也有权查处，即可以责令侵权人立即停止侵权行为，没收、销毁侵权商品和专门用于制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具，并可处以罚款。侵权行为涉嫌犯罪的，由司法机关依法处理。

　　(二)假冒他人的知名商品。假冒他人的知名商品是指《反不正当竞争法》第5条第1款第2项规定的擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品的行为。

　　该行为的构成要件是：第一，名称、包装、装潢为知名商品所特有。商品的名称、包装、装潢是商品的外在特征，是与其他商品相区别的重要标志，而且在一定程度上反映了商品经营者的商业信誉和商品声誉，如被假冒，必然会损害权利人的合法利益，知名商品更甚。所谓知名商品，主要是指品质优良、信誉卓著、畅销的商品。驰名商标所标示的商品和一定地域范围内具有极高信誉的商品，可以认为是知名商品。所谓特有的名称、包装、装潢，是指经营者为其商品独创的具有显著特点的名称、包装、装潢。第二，该行为表现为两种方式。一种是擅自使用与知名商品相同的名称、包装、装潢，即未经许可作相同使用;另一种是擅自使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，即未经许可作近似使用。第三，造成和他人的知名商品相混淆以及使购买者误认的后果。在此，只需一般购买者误认就可以认定，无需一定要实际误购。以上三个条件必须同时具备，如果知名商品特有的名称、包装、装潢虽然被假冒，但并没有引起混淆，或者某商品的名称、包装、装潢虽然被假冒并引起混淆，但该商品并不知名或该名称、包装、装潢并非特有，均不能认为是不正当竞争行为。

　　假冒他人的知名商品，依据《反不正当竞争法》第20条、第21条第2款，应承当民事责任、行政责任和刑事责任。

　　被侵权人可以要求侵权人赔偿。被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润;并应当承担被侵害的经营者因调查该被经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。

　　监督检查部门应当责令不正当竞争的行为人停止违法行为，没收违法所得，可以根据情节处以违法所得一倍以上三倍以下的罚款;情节严重的，可以吊销营业执照;销售伪劣商品，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

　　(三)假冒他人的企业名称或者姓名。企业名称或者姓名是经营者活动的外在特征，体现商品(服务)经营者的商业信誉和商品声誉。擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品的行为，被《反不正当竞争法》第5条第3项规定为不正当竞争行为，且为对一般商品的混淆与误导。构成擅自使用他人的企业名称或者姓名的行为，应当符合以下条件：第一，未经权利人的同意。企业名称是企业的符号，经过工商行政管理部门核准并登记注册后，企业在法律规定的范围内对该名称享有专有权。未经企业的同意并签定书面转让协议的，不能使用该名称。《反不正当竞争法》要禁止的是通过擅自使用他人的企业名称，诱导消费者对商品或服务产生误认。姓名是自然人的符号。《民法通则》第99条规定：“公民享有姓名权，有权决定、使用和依照规定改变自己的姓名，禁止他人干涉、盗用、假冒。”《反不正当竞争法》第5条第3项禁止擅自使用他人的姓名，同样是为了排除消费者对商品或服务产生误认。第二，该行为的目的为通过擅自使用与他人相同的企业名称或者姓名，造成误认。第三，被假冒他人的企业名称或者姓名一般具有良好的信誉、声誉。

　　假冒他人的企业名称或者姓名，根据《反不正当竞争法》第20条、第21条的规定处理。在出现与《产品质量法》竞合的情况时，应优先适用《产品质量法》。按《产品质量法》的规定，伪造或者冒用他人厂名、厂址的，责令改正，没收违法生产、销售的产品，并处违法生产、销售产品货值金额等值以下的罚款;有违法所得的并处没收违法所得;情节严重的，吊销营业执照。对于假冒他人姓名、企业名称的，《民法通则》第120条规定：“公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的，有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。法人的名称权、名誉权、荣誉权受到侵害的，适用前款规定。”

　　(四)商品质量虚假标示行为。即在商品上伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志，伪造产地，对商品质量作引人误解的虚假表示。认证标志是认证机构依严格的程序颁发的、证明企业产品符合认证标准和要求的专用质量标志。名优标志是经过严格的评选产生的、传递质量信息的企业质量标志。产地一般表示商品生产厂家的所在地，即商品的原产地、商品来源或出处，有时产地对商品的品质具有决定性的影响。如吐鲁番葡萄、涪陵榨菜。可见，认证标志、名优标志、产地都具有质量表示功能，假冒认证标志、名优标志、产地，混淆商品质量，当然应予禁止。按反不正当竞争法第5条第4项的规定，商品虚假标示行为的构成要件有三个：第一，假冒的方位是在商品上。这是《反不正当竞争法》第5条第4项与第9条的区别所在。第二，假冒的行为是伪造或者冒用质量标志、产地。第三，混淆商品质量。

　　对商品质量虚假标示的行为，按《反不正当竞争法》第20条、第21条的规定处理。根据《反不正当竞争法》第21条的规定，出现与《产品质量法》竞合的情况时，应优先适用《产品质量法》。

　　综上所述，假冒行为包括商品主体混同行为与商品虚假标示行为。商品主体混同行为指不正当地利用他人的信誉或声誉，致使其商品、服务与他人的商品、服务发生混淆的行为，即反不正当竞争法第5条中的前三款规定。商品虚假标示行为是指对商品(包括服务)的质量作不真实的标注，致使其他经营者或消费者发生误认的行为。即反不正当竞争法第5条第4款的规定。商品虚假标示行为并不一定损害特定经营者的利益，但这种行为破坏竞争规则，损害消费者利益。

　　二、虚假宣传行为

　　虚假宣传行为，是指经营者利用广告或其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等，作引人误解的、与实际情况不符的宣传，导致消费者误认的行为。包括虚假宣传和引人误解的宣传两种类型。例如将一般产品宣传为名牌产品，将合成材料宣传为天然材料;将进口油漆(如意大利聚脂漆)漆涂的家具标示为“意大利聚脂漆家具”，使人误以为是进口(意大利)家具。虚假宣传既妨碍消费者正确选择判断，又侵犯其他经营者的利益，扰乱其他经营者的商品、服务市场，必然为法律所禁止。反不正当竞争法第9条对虚假宣传行为作了明确规定。该条所界定的管辖范围非常宽，反向假冒行为应在其规定范围之内。

　　根据以上规定，虚假宣传行为的构成要件如下：第一，虚假宣传的主体是经营者。经营者自己作虚假宣传固然在法律禁止之列，经营者委托他人作虚假宣传亦为法律所禁止。《反不正当竞争法》第9条第2款规定，广告的经营者不得在明知或者应知的情况下，代理、设计、制作、发布虚假广告。第二，虚假宣传行为所采用的宣传手段主要是广告形式，诸如报纸、杂志、广播、电视等新闻媒体及广告牌、商品宣传栏等广告媒介。除广告形式外，利用其他宣传形式作虚假宣传亦为法律所禁止。例如在推销自产的商品(醋)时，故意将某名牌醋打翻，以其香味招揽顾客。在此，要注意的是，“其他方法”其实包括反不正当竞争法第5条第 4项所规定的“在商品上”这种方法，所以，在立法技术上，反不正当竞争法第9条与第5条第4项有合并的必要。第三，虚假宣传的内容涉及商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等。第四，虚假宣传的结果，一是造成商品质量的误认，一是造成经营者的误认。

　　对于虚假宣传行为，行为人除了应当按照《反不正当竞争法》第20条的规定承担民事责任外，还应当按照第21条的规定处理。即经营者利用广告或其他方法，对商品作引人误解的虚假宣传的，监督检查部门应当责令停止违法行为，消除影响，可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款。利用广告作引人误解的虚假宣传的，优先适用《广告法》。广告的经营者在明知或者应知的情况下，代理、设计、制作、发布虚假广告的，监督检查部门应当责令停止违法行为，没收违法所得，并依法处以罚款。

　　三、侵犯商业秘密

　　《反不正当竞争法》第10条第3款明确规定，商业秘密是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。技术信息，即未公开的、与工业生产有关的技术诀窍、生产方案、工艺流程、设计图纸、化学配方、技术情报等信息。经营信息，即未公开的、与经营活动有关的经营方法、管理方法、产销策略、货源情报、客户名单、标底及标书内容等信息。商业秘密能为权利人带来竞争优势，所以容易成为侵害对象。《反不正当竞争法》专门对此作出了规定。

　　根据《反不正当竞争法》第10条的规定，商业秘密的构成条件是：第一，商业秘密必须具有秘密性。即技术信息和经营信息不为公众所知悉。秘密性是商业秘密的本质属性。第二，商业秘密必须具有实用性。商业秘密能在生产经营中具体应用，并能给权利人带来经济利益，包括现实的或潜在的经济利益和竞争优势。第三，商业秘密必须具有经济性。即该项技术信息或经营信息的使用能够为经营者带来一定的经济利益，包括现实的或潜在的经济利益和竞争优势。第四，商业秘密必须具有保密性。即权利人根据技术信息和经营信息的不同特点，对其采取了严密、有效的保密措施，以阻止他人(包括内部人员中与该秘密无关的人员)非法获取。商业秘密的这一属性是构成反不正当竞争法上的商业秘密的最重要条件，权利人为采取保密措施所作的努力，是确认该信息成为商业秘密的最重要因素。

　　根据《反不正当竞争法》第10条的规定，侵犯商业秘密的不正当竞争行为主要有以下四种：第一，经营者以盗窃、利诱、胁迫或其他不正当手段获取权利人的商业秘密。第二，披露、使用或允许他人使用以不正当手段获取的商业秘密。第三，违反约定或违反权利人的有关保守商业秘密的要求，披露、使用或允许他人使用其所掌握的商业秘密。第四，如果第三人明知或应知前款所列违法行为，仍获取、使用或披露他人的商业秘密的，视为侵犯商业秘密。

　　对侵犯商业秘密的不正当竞争行为，我国反不正当竞争法第20条规定了民事责任。第25条规定了行政责任。即对侵犯商业秘密的行为，监督检查部门应当责令停止违法行为，可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款。我国刑法第219条规定了刑事责任。即侵犯商业秘密，给商业秘密的权利人造成重大损失的，构成侵犯商业秘密罪，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;造成特别严重后果的，处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金。

　　四、商业诽谤行为

　　商业诽谤行为，是指经营者采取捏造、散布虚伪事实等不正当手段，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉的行为。《反不正当竞争法》第14条对商业诽谤行为作了明确规定。商业诽谤行为的构成要件为：第一，行为主体是经营者。第二，行为人的主观心态是故意。第三，行为方式表现为捏造、散布虚伪事实。所谓捏造虚伪事实，即无中生有。散布虚伪事实既包括向不特定的人散布，也包括向特定的用户或同行业经营者散布。第四，商业诽谤行为侵害的客体是竞争对手的商业信誉、商品声誉，即商誉权。商誉是对经营者和其商品品质的积极社会评价，是经营者在市场竞争中经过大量努力、付出艰辛劳动换来的，应该受到法律保护。

　　进行商业诽谤，损害其他经营者的商誉的，应当按照《反不正当竞争法》第20条的原则规定处理。由于商誉权在民法中属于法人的名誉权和荣誉权，在《反不正当竞争法》规定不足的情况下，可以按照《民法通则》的规定处理。为了弥补《反不正当竞争法》对商业诽谤法律责任规定的不足，我国1997年修订的刑法规定了商业诽谤的刑事责任，设立了商业诽谤罪。根据《刑法》第221条和第231条的规定，捏造并散布虚伪事实，损害他人的商业信誉、商品声誉，给他人造成重大损失或者有其他严重情节的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。单位犯本罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照上述规定处罚。