关于竞争、合作与反垄断的思考

　　商品经济（市场经济）是人类社会发展不可逾越的阶段，我国（大陆）也正在实施与一般市场经济既有共性又有自己个性特色的社会主义市场经济。有关市场经济中竞争与合作也是我们法制工作者努力探讨的领域。

　　自由竞争是市场经济活力的源泉，是市场经济机制力的基础。西方自19世纪末、20世纪初，步入垄断资本主义阶段以来，自由竞争与反垄断立法便成为从政府到企业，从官员到学者（包括经济学家、法学家）高度关注的问题，都企图从中寻找一种保障社会经济稳步健康发展的“常规模式”。但是两次世界大战，经济危机，以及连续不断的局部战争和中小危机，使之成为斩不断理还乱的难题。原因何在，我们应该从中深刻反思和重新思考。

　　垄断法与产业政策，企业合并与规模经济，都是既对立又统一的矛盾。即使就其一面看，如垄断经济、企业合并，也都存在着两面性。事物总是有利有弊的，难下绝对的定论。从发达国家（主要是美国）的反垄断立法史和相应学派理论看，即不断地在变化着，越来越难以把握。学派有哈佛派的结构主义，芝加哥派的行为主义，还有新产业经济学派。企业合并的垄断标准也由最初的两三个到后来的包括国际竞争力这样一个带有经济霸权色彩在内的多个标准。早期的“本身违法”原则，几近“有罪推究”；后来的“合理原则”以及经济效率指标虽有了相当的弹性，但两者都给执法者以任意裁量的自由！个别国家实行“效果原则”，将自己国内的反垄断法及于国外，一派霸气，基于自己国家的民族的利益，实行双重标准，实际上是在适用着“经济实力即是权利”的原则。这些两面性和不确定性，严重地影响着各国的反垄断立法，特别是发展中国家在借鉴时都无所适从。这也是我国（大陆）反垄断法迟迟不能出台的一个原因。企图能有一个各国都遵循的可以具体操作适用的统一的国际反垄断法，恐怕难以实现！

　　资本主义生产方式形成以来，经历了原始积累阶段，自由放任阶段，国家干预和反垄断阶段。已历经了二三百年，到了现在的经济全球化的时代和建立国际新秩序的时代。我们也应该与时俱进，对以往的观念、理论、制度、措施，来一番清理整顿，总结反思！

　　一、市场经济的两条规律

　　一般文章都说市场经济的价值规律，竞争规律，很少谈到市场经济还有一条规律，即合作规律，它事实上是存在着的，也是市场经济中不可或缺的甚至也是体现市场经济本质要求的规律。社会化的生产力和生产关系，都要求内部要管理，外部要协作。竞争能极大地调动社会个体的积极性，持续地激发着市场经济的发展，但是，若没有市场主体的间的合作，市场经济也是不可能存在和发展下去的。两条规律相互联系，相互制约。反映竞争规律的竞争法律制度与反映合作规律的合作法律制度，也是既对立又统一的关系，它们相互渗透、相互转化，相辅相成，相反相成。不可能在它们之间划一条绝对的鸿沟。我们在大力研究反不正当竞争反垄断立法的同时，也应该研究有关企业联合，区域协作，合同制度等反映合作规律的法律制度。而且不应仅从反垄断角度去研究它们，不可偏执一面。

　　竞争与合作反映着市场运行的两种基本形态：分与合。竞争是分，体现着市场主体的独立性和对立性；合作是合，包括市场主体组织上的联合（合并）和关系上的协作（合同）。市场主体间的分分合合，合合分分，本属市场运行的常态。也是自发的动态过程，当以平常心对待之。只有在它们影响或可能影响社会整体利益时，国家才运用反垄断法和企业合并规制等法律手段去进行干预。但是，我们即使运用了最强力的手段（包括法律手段、行政手段、经济手段）也只能最大限度地防御和减少其盲目性带来的破坏作用，完全克服其自发性是不可能的。因为这种分分合合是市场经济的规律。规律是客观存在的必然性和必然联系，人们可以认识它，利用它，趋利避害；但不可以改造它，废除它。市场经济的自发性本质是不可能完全以人们的自觉性取代的。说市场经济就是法制经济，只能在一定意义上表述之，实际上二者是不可能等同的。[page]

　　竞争与合作自身也都存在着两面性，竞争可以最大限度激发市场主体的活力，客观上推进社会经济的发展，但若放任之，则可能引发垄断和不正当竞争。合作也有两面性，合理地联合与协作，可以优势互补，缺势互消，形成新的增长点和更高的生产力；但是以垄断为目的联合和兼并，则会阻碍科技的发展和社会的进步。以上这些只是一般的理论上的认识。对竞争和合作的正反两面性的评价不是固定的、绝对的。在各个国家，各个国家的不同发展阶段以及不同的社会、经济和国际情况，对两者的评价和法律、政策上的对策也会有所不同，会有所消长甚至根本转换。我国反垄断立法议题早以提出，但一直未能出台，很大程度上缘于我国的国情。我国是发展中国家，市场经济尚不发达，像发达国家的那种经济垄断尚未成气候，更多的是“计划经济”遗生的“行政垄断”。我国更需要的是作大作强的企业，是可以抗衡国际资本的企业集团，是经济实力相对集中的规模经济。没有必要迫不及待地立即制定一部在资本主义国家被称为“经济大宪章”意义上的反垄断法。近时期把这一部法律加快制定，我认为主要也是国际因素促成的。加入WTO后，国际垄断集团进入，我们不能听之任之，任人控制。一部反垄断法当然就成为必须加快出台的法律。

　　二、竞争的两种方式

　　一般人认为竞争就是相克、对立，进退消长，生死存亡。我对此一直有些疑问。社会个体的壮大和社会整体的发展，是否都要通过这种激烈的甚至血腥的方式才能实现。早期资本主义原始积累阶段采取这种竞争方式是可以理解的，因为在释放个体能量时的混战是不可避免的。后来的自由资本主义成长也有赖于这种竞争方式，功不可没。虽由而出现战争和危机，使人类社会在进两步、退一步的状态中蹒跚而行，但功过相抵，似还说得过去。到了现代社会，仍要坚持和提倡这种你消我长，你死我活的竞争方式，实际上是容忍和鼓励非要把对方打倒，甚至只有踩着对方的尸骸才能前进的思维方式和手段，实在是太落伍、太残酷了。达尔文的优胜劣汰的生物进化论不能简单地照搬到人类社会中来。这种曾被称为“社会达尔文主义”已给人类造成毁灭性的灾难（二次世界大战时希特勒纳粹主义就公然打着日耳曼人“优生”，犹太人“劣汰”的旗号去消灭百千万的犹太人的）当代的人们应该是更有智慧，更有理性的现代人，应该对此反思和慎思！

　　客观世界事物的发展并不总是通过这种对抗方式进行的。不伤及对方的自我发展，或虽有所损伤，但不是置于死地的竞争，或虽竞争但取得双利两赢的竞争，都是存在的，由此我曾给竞争下过一个定义，：“竞争是同类或不同类生物通过自我发展或相互较量，以实现有消有长，优胜劣汰的过程。”这里已说到竞争的两种方式：自我发展和相互较量。两者都会达到优胜劣汰使社会进步的目的。后来看吴炯老师主编的竞争法一书，明确提出，竞争这一概念并非舶来品。我国古代先人早已认识这一现象，并使用这一词汇。《庄子。齐物论》中提出“有竞有争”，郭象又给以注解，“并逐曰竞，对辩曰争”。他们所处的时代是自然经济时代，当然不可能是指现代商业竞争或市场竞争，但他们对竞争的理解如此深邃，是现代人所不及的。对上述古语可简解之为：同向曰竞，对向曰争。一个整体的“竞争”概念包含着两种竞争方式，构成了现代竞争观的核心。

　　现代市场经济社会，对向之争是不可避免的，而且还会长期的大量的存在和发展的，我们并不是要除去这种竞争方式。但应尽可能通过控制企业恶意兼并和反对垄断集团式的竞争，将这种方式给人们和社会造成的动荡和损害，给以预防、控制和减少。现代社会也有在着大量的同向之争。这种竞争方式一样是可以分优劣、定输赢的，一样可以促进社会经济的发展进步的。森林中的树木向上蹿长、争夺阳光，以及田径赛，都属同向之争。商业领域内更不乏这种双赢的同向竞争。国内提和谐社会，国际上提和平共处，都并不是否认竞争，并不是否定竞争在进步和发展中的巨大作用，而只是要不以邻为壑，不落井下石，不以对方为生死冤家，不是以置人死地而我生。而只是要合法守规的竞争，运用自己实力、自我发展的竞争。这种竞争于己于人与社会都有利，常会达到互利双赢的目的。在现代社会，不仅在经济上，而且在政治上，文化上，我们都应该努力倡导这种竞争。即使是对向之争也可以转化成同向之争，竞争关系可以转变为伙伴关系。这是人类文明的进步。[page]

　　三、法律的两种功能

　　经常看到文章中把反垄断法称之为“经济宪法”、“经济大宪章”。此说法并不确切，甚至于不妥当。这是西方的理论思维和逻辑用语。西方法理界对此也无统一认识。它并不适合我国以及广大发展中国家的国情。在西方资本主义社会，此论可能符合他们的国情和实际需要，但从法理上看，也过誉和不妥。

　　现代社会国家（政府）运用法律手段，引导和调控市场经济的运行是一种普遍现象。在经济领域内，能够影响全局的法律决不只是反垄断法一部法律，德国的“经济稳定增长法”是比反垄断法更能统帅全局、协调现代，指导未来的大法。我从来不认为反垄断法是经济法的“龙头法”。与反垄断法并列的产业政策法也是不容忽视的，尤其在发展中国家更是如此。反垄断法与产业政策法也是一对相互联系、相互制约、相互转化，相辅相成和相反相成的矛盾。反垄断法除外制度是两者结合的表现（不过用“除外”表述，仍是一种以反垄断法为核心而忽视产业政策的表现）。现在有些发达国家在日益提高反垄断法地位的同时，一味贬低产业政策法的作用。这在有厚实基础的、高度发达的市场经济国家中可能是对的，但一旦出现严重经济问题，则后果难料，后悔莫及。矛盾的这两个方面还是要协调兼顾的好，不可偏执一端！

　　就现代法律调整功能看，认为反垄断法是经济宪法的论断也是不周全的。法的调整功能多种多样。可以集中概括地分为两类；一是事前（包括事中）的从正面进行的指导、调控和监督，二是事后的从反面作用的制约、制裁和惩罚。有的人说“法是打官司的”，此论虽对，但不全面，没有认识到现代法律功能的扩展，已不再是简单地进行“秋后算账”了。法的更重要的功能是要告诉人们如如何依法办事，预防和减少诉讼的发生，将争议违法消灭在其产生之前，不能只当“事后诸葛亮”。要强化事前和事中的监督，这样做可以最大的节约法制成本，保持社会的和谐和稳定。

　　反垄断法的结构主义学派，从市场支配力来控制垄断集团的形成，在一定程度上体现了法律的预防功能。但总体看，它是在对已经或已在发生的垄断行为进行调控和处置的。如消防队员一样，是在扑灭已发生的火灾的。很显然，它不能全面体现法的调整功能。它必须在与众多相关法律部门配合才能发挥作用。

　　市场经济必须有反垄断法，这是毫无疑问的。我们集中精力探讨和研究企业并购和反垄断法也是很有价值的。我之所以著此短文，是期望能以与以往习惯思维方式有所不同的方法来观察竞争和反垄断的相关问题。事物间存在着许多矛盾，每对矛盾又都存在着互相对立又互相依存的矛盾方面。人们常习惯于看它们之间的根本对立，而忽视它们之间也存在着相通和一致的地方，我们应该在它的结合地带着力工作。必须改变陈旧的“竞争观”，存异求同，互利双赢，求得共同的协调发展和持续发展。

　　中国人民大学法学院·刘文华