反垄断法对产业政策的拾遗补缺作用

　　中国《反垄断法》第7条规定：“国有经济占控制地位的关系国民经济命脉和国家安全的行业以及实行专营的行业，国家对其经营者的合法经营活动予以保护，并对经营者的经营行为及其商品和服务的价格依法实施监管和调控，维护消费者利益，促进技术进步。”“前款规定行业的经营者应当依法经营，诚实守信，严格自律，接受社会公众的监督，不得利用其控制地位或者专营地位损害消费者利益。”第7条所说的行业，也就是我们通常所说的管制行业，如通讯、铁路、石油，等等。对这些行业的管制又代表了我国对这些行业的产业政策。从这一角度上，行业管制与产业政策只是一个问题的不同称谓而已，侧重点不同，但实质一样。因此，《反垄断法》第7条提供了处理产业政策与反垄断法关系的原则。

　　对于《反垄断法》第7条的规定，大家的认识仍然存在分歧。有人认为这是国有大型企业或自然垄断企业的反垄断法豁免，有人认为这一条款不应在反垄断法中出现，有人认为这一条款是反垄断法立法的败笔，有人则认为，对上述行业的经营者“依法”实施监管和调控，也包括了依反垄断法进行监管和调控，而且主要依反垄断法进行监管和调控。这些认识，或者肯定了反垄断法对管制行业的普遍适用性，或者认为产业政策排除、削弱或限制反垄断法的适用。实质上，这一条款为今后的法律适用提供了指导性原则，具有特别重要的地位。

　　在我国的某些学者和行业管理部门中，对于反垄断法和产业政策的关系，存在着一种非此即彼、不能两全的看法和主张。他们从不同的立场认为反垄断法对此缺乏明确的规定是一种不足。实际上，正如任何法律或政策之间不是非此即彼的关系一样，反垄断法与产业政策之间也存在一个相互支持、补充的关系，反垄断法与产业政策的关系是一种拾遗补缺的关系。

　　不管对产业政策如何定义、如何分类，产业政策实质上是保护和促进产业的政策及其实施措施。无论是否以产业政策命名，在我国的经济发展过程中，始终存在着通过产业政策促进产业发展的事实。在中华人民共和国建国初期，存在着工业和农业这两大产业，并实施农业为工业发展服务这样的产业政策。随着改革开放政策的实施，发展第三产业成为我国经济建设的一项重要任务。服务产业作为一种新型分类和提法，成为新世纪国际竞争的又一个重要领域。而新兴产业的提出与发展，则在传统的第一产业、第二产业和第三产业内部进一步细化了产业划分和产业政策。汽车产业、高新技术产业、文化产业等政策，代表了一个国家或地区一个时期之内产业发展的重点和方向。这种产业政策，为作为被保护和促进的特定产业的发展具备了更好的资源供应、配备和发展条件。因此，产业政策总体上促进了相关产业的发展，在实施“赶超性”产业政策的国家或地区，其效果更为明显。

　　产业政策在西方、在其他国家或地区，也不同程度地存在。例如，欧共体采取的统一农业政策，韩国和日本采取的农业保护政策，都属于这样的产业政策的范畴。就国际竞争来看，一个国家或地区具有比较优势的产品或产业，往往会成为促进的对象，相反，具有竞争劣势的产品或产业，往往成为保护的对象。这样的产业，都会成为一国或地区财政补贴或其他优惠措施扶持的对象。上世纪90年代，发达国家倡导签署的《信息技术产品协定》，规定对信息技术产品的进口实施免税待遇，实质上就是对信息技术产品及产业的一种产业政策，使在设计、生产信息技术产品具有竞争优势的国家，获得了利益上的保障，避免了后发国家或地区通过关税政策限制信息技术产品进口的努力。而反倾销、反补贴或保障措施等贸易救济形式，则从另一方面保护受到进口冲击的国内产业，是国内产业政策的体现和反映。但我们也可以看到，这种产业政策在一定程度上限制了本国产品与外国产品的竞争，不能更好地实现自由竞争所带来的降低成本、提高创新、给消费者带来更大地福利。

　　由上可见，产业政策在促进产业发展的同时，除导致不同产业发展机会不同外，也会带来产业内部的竞争问题，引起产业内部的发展不平衡。受到产业政策支持的大企业，可能会利用其享有的优势地位，限制中小企业的发展；即使在同样受到产业政策支持的企业中，一些企业可能会采取反竞争的方法或手段，谋求自己的更大利益。换句话说，产业政策本身并不能保证、避免相关企业不采取反竞争措施。这就为反垄断法发挥作用提供了空间。

　　在高层次上，产业政策或产业政策法，与反垄断法，其目标是一致的，都是促进产业的发展、提高效率、提高消费者的福利。但产业政策所具有的保护、促进或赶超这样的特点，决定了其对产业的调整手段与反垄断法的调整手段是不同的。实施产业政策的相关措施或管理手段，多采取市场准入、价格管制、补贴等扶持政策措施。例如，中国电信市场上的企业，由一变二、变三、变四，这样的竞争格局，是市场准入管理的结果。中国民用航空市场上，航空公司由一变多、新的组合、最低票价限制，都体现了民用航空产业的产业政策。同时，行业主管部门也根据相应的法律和政策，对企业的经营行为进行管制，对违法行为进行处罚。而反垄断法的作用主要是对现有市场中的企业行为及相互关系进行调整。反垄断法以特定企业行为在特定市场中的竞争效果来评判相关企业是否违反了反垄断法，这包括相关产品的市场界定、企业的市场份额、反竞争效果与有利影响的权衡等。市场准入是反垄断法调整中的一个重要考虑因素，但对市场准入的考虑是静态的，主要基于严格界定内的市场中的现有主体，基于现有产业政策下的竞争状况的考虑。反垄断法提供的救济手段，主要是罚款，其次包括禁止企业从事某些行为，在例外的情况下要求企业从事某些行为，在经营者集中的情况下例外性地要求企业处分股份或资产或转让营业等。我们看到，反垄断法只能被动性地防范垄断，却不能主动性地创造竞争。除了经营者集中需要事先通报、审查外，对垄断协议、滥用市场支配地位的查处，都是事后救济，整个反垄断法运作机制是作为一个市场竞争的调节器来发挥作用的。相对于产业政策的宏观调控，反垄断法则属于微观调整。

　　基于产品或服务的不同，随着对市场调控作用认知的不断深化，实施不同的产业政策或对某些行业进行管制，自20世纪以来已经在各个国家逐渐得到认可。不同的是，各个国家可能在不同的时期对不同的产业实施不同的产业政策，有的强化、有的弱化，但没有消除。经济学家的不同流派、不同政府的不同执政理念，可能影响对某一特定产业的政策，但却不能消除产业政策做法本身。产业政策具有的宏观调控特征，在发展经济与产业方面，具有不可替代的作用。这一点，是反垄断法不可比拟的。但在区域经济集团内部，例如欧盟，为了实现区域内经济的融合、增加区域经济对外的竞争力，反垄断法(竞争法)成为限制欧盟成员国采取扭曲区域内竞争的产业政策的一个手段。而在一些自由贸易协定或谈判中，要求对彼此产品适用反垄断法而非反倾销法，也是对国内市场保护的产业政策的限制，利用反垄断法调整进口国市场内的产品竞争关系，而不是利用反倾销法将进口产品挡在关境之外。这是市场开放政策决定的。

　　产业政策，或者产业政策立法化的产业政策法，是一国较长时间内予以遵循的经济政策，一国政府根据这一政策采取具体的实施措施或手段。基于我国的法律体制和环境，我国的产业政策多是以国务院、政府部门的文件公布的，立法机构通过的政府工作报告、执政党提出的工作任务，与这些产业政策是统一的。因此，我国的产业政策代表了中国政府的统一政策。在我国，也有一些产业政策以法律的形式制定，或者正在制定。无论具体表现形式如何，一旦制定、实施，都成为立法、行政、司法各部门共同努力的目标。具体来说，无论是产业政策，还是反垄断法，都是政府用于发展经济、依法施政的手段，它们之间不存在谁替代谁的问题，只是在具体适用范围、调整手段上存在着差别。

　　一部法律可能服务于多个目的，但不可能服务于所有目的、解决所有问题。另一方面，某一法律主要旨在解决某一问题，不表示其他法律不可以解决这一问题。例如，欺诈既可以通过民事救济来解决，也可以通过刑事救济来解决。产业内的竞争也是如此。产业政策对相关产业的市场结构具有决定性作用，由此必将影响该产业内的企业竞争；反垄断法主要调整特定市场中的企业竞争，但不排除其他法律或政策对竞争的影响或调控。

　　主张以反垄断法替代产业政策的理由之一，是行业管理部门与被管理企业有着密切的关系，可能反过来被企业所俘虏。实际上，这一推理同样也可以用到反垄断法的执法部门。谁能保证反垄断法执法部门或人员不被执法对象所俘虏呢？因此，问题不在于是否存在俘虏的可能性，而在于是否依法执法。如果行业管理部门依法执法，即使以损害其他利益相关者的利益为代价维护了被管理企业的利益，这种情形也不是执法部门的问题，而是政策制定的问题。如果说在产业政策制定过程中，更多地考虑了被管理企业的利益(甚至偏袒这些企业的利益)，较少考虑到其他相关者的利益，如消费者的利益，这一问题是决策机制问题，而非产业政策本身的问题，而决策机制的完善取决于社会整体法律意识、法治水平的提高。

　　如上所述，产业政策主要是保护、促进产业发展的，换言之，主要是保护和促进产业内企业的发展。这一特点和定位，决定了其与反垄断法的区别。根据我国《反垄断法》第1条，反垄断法的宗旨是预防和制止垄断行为，“保护市场公平竞争，提高经济运行效率，维护消费者利益和社会公共利益”。因此，保护企业不是反垄断法的目的，至少不是明示目的。按照反垄断法比较发达的国家的反垄断法理论，反垄断法的作用在于保护竞争(过程)，而非保护竞争者；保护消费者利益，而非保护企业利益。根据这一理论，在产业政策的实施过程中，有可能出现违反反垄断法的情形。这时，解决的办法不是简单地以产业政策代替反垄断法，或以反垄断法代替产业政策，而是要根据出现的问题，根据反垄断法或产业政策的规定，来寻求协调性的解决办法。而《反垄断法》第7条就是这样的规定。这一规定，表明了产业政策的优先但非排他地位。它要求反垄断法的执法部门，在适用反垄断法时应考虑相应的产业政策。产业政策不是排除反垄断法适用的理由，但它是限制反垄断法适用的一个条件。反垄断法的相关条款中体现了这一导向。《反垄断法》第15条规定了相关企业达成垄断协议不适用第13条和第14条的情形，这些情形主要包括：改进技术、研究开发新产品；提高产品质量、降低成本、增进效率，统一产品规格、标准或实行专业化分工；提高中小经营者经营效率，增强中小企业经营者竞争力；实现节约能源、保护环境、救灾救助等社会公共利益；因经济不景气、为缓解销售量严重下降或者生产明显过剩；为保障对外贸易和对外经济合作中的正当利益；除此之外，还包括了“法律和国务院规定的其他情形”。但是这种排除是反垄断法适用下的排除，需要满足反垄断法意义上的条件，即第15条第2款规定的条件：经营者应当证明相关协议不会不断严重限制相关市场的竞争，并且能够使消费者分离由此产生的利益。我国《反垄断法》第28条和第29条，对经营者集中也规定了类似的不禁止或有条件限制集中的规定。《反垄断法》第17条对企业滥用市场支配地位的调整，也含有正当理由的限制。这些规定表明，反垄断法的适用也不是无条件的、绝对的；从另一角度说，这种有条件性和相对性，已经考虑到了与其他政策或法律的协调。它还说明，与其他法律或产业政策相比，在其他法律或产业政策已经明确规定的情况下，反垄断法应尊重其他法律的规定。但如果其他法律或政策没有明确的规定，在反垄断问题上，反垄断法就是普遍适用的法律。

　　反垄断法对经济、对市场的调整方法，有其独特之处，但也有其不足。相对于产业政策，反垄断法除不能扩大市场准入外，对产业政策的另一管制手段——价格管制，反垄断法也缺乏有效的调整手段。尽管我国《反垄断法》禁止的企业滥用市场地位的行为中含有“没有正当理由，以低于成本的价格销售商品”这一行为形式，但除正当理由的确定外，如何确定产品的成本将是一个非常棘手的问题。作为一个综合性法律的执法部门，反垄断法执法部门是否具有这样的能力还有待于实践的确认。而且反垄断法禁止垄断行为的主要目的是为了消费者利益，即，使消费者获得物美价廉的产品或服务，禁止企业以低于成本价格销售将是对反垄断法执法的一大挑战。

　　主要通过行政手段、部门执法是我国法律实施的一个特点。司法对行政的监督和约束，主要是通过行政诉讼进行的。对行政部门执法措施的异议，特别是对经济管理措施的异议，也是通过行政诉讼进行的。对政府行为的行政诉讼，根据现有的行政诉讼法律，只能对政府部门的具体行政措施提出。在行政诉讼程序之前，多存在行政复议程序。这样的制度安排，赋予了行政部门较大的裁量权和管辖权。反垄断法的行政执法也存在这样的特点。为了避免反垄断法的执法部门严格拘泥于部门执法，同时避免随意地扩大执法，在反垄断法与产业政策的关系上，《反垄断法》第7条做出了现有规定，是非常有必要的。它为行业管理部门和《反垄断法》执法部门依法行政、协调执法提供了正确的方向。