价格歧视行为的构成要件

　　从字面上看，价格歧视行为只要对竞争产生限制，就该受到禁止了。但欧盟与美国的判例法上均突破了条文的束缚，而增加了效率的考察。

　　实际上，它们对支配地位滥用行为(包括价格歧视行为)的分析一般有三个步骤：第一，判明该行为属于哪一种滥用行为，作为分析的起点;第二，分析该行为对竞争所产生的损害如何;第三，考察该行为能否产生足够的效率，从而抵偿其所产生的损害。后两步即对该行为所产生的正负效果进行比较权衡。因而我们首先应当明确价格歧视行为的构成要件，然后再讨论对其正负效果进行权衡的方法。

　　价格歧视行为的构成要件

　　(一)不同价格

　　对价格歧视行为的构成，传统反垄断法强调的是价格的差异，即对两笔同等交易采用“不同价格”。《罗宾逊—帕特曼法》的适用上尤其如此：如果两笔交易的价格不同，即受该法禁止，然后由被告证明其价格差异具有成本上的合理性，但“这种抗辩往往被解释得很狭窄”，因而“被告援引这一抗辩没有多少成功的。”[1]另一方面，如果两笔交易的价格相同，则不属该法管辖，哪怕二者的成本有很大差异。欧盟法上注意到了这种不合理性，在判例法上进行了扩展，“对不同交易适用同样的交易条件”也属于价格歧视。

　　在反垄断法中引入经济学分析后，人们认识到应当把“价格歧视”与“价格差异”区别开来。[2]波斯纳指出：“经济学家采用价格歧视这一术语，指的是……各笔交易中，销售价格与边际成本的比率互不相同。”[3]关注的核心问题不再是价格之间的差异，而是价格与成本的关系：价格歧视是指卖方从不同买方那里所得到的回报率不同，也就是说，这两笔交易的价格之间的差异大于其成本之间的差异，因而卖方从这两笔交易中所获得的利润率不同。以现代眼光来看，《罗宾逊—帕特曼法》的基本理念存在偏差，它关注的是价格差异，而不是价格歧视，学者们普遍认为该法对竞争来说弊大于利，美国“司法部自1997年后就不再执行该法，而联邦贸易委员会也基本上把它忽略不计了。”[4]

　　我国《反垄断法》第17条第6项注意到了上述问题，因而它所禁止的是“没有正当理由”的价格差异。如果两笔交易的成本不同，则可以构成价格差异的“正当理由”，因而不视为价格歧视。但“正当理由”比“成本不同”的含义更丰富，它还包括各种效率理由，这在下文还要讨论。

　　(二)同等交易

　　从前述讨论可以看出，价格歧视所针对的须是两笔具有相同成本的交易。《罗宾逊—帕特曼法》采用的措辞是“针对相同等级和质量的产品”，这种表达不足以突出成本的重要性。当然，同一卖方所生产的“相同等级和质量的产品”一般具有相同的生产成本，但这一措辞无法明确涵盖交易成本：即使两笔交易涉及的是相同等级和质量的产品，如果其销售成本(包括广告成本、运输成本等)不同，则价格也应当有差异，只要卖方从两个买方所得的回报相同，则不视为价格歧视。《欧盟条约》第102条(c)采用的“同等交易”一词则灵活得多。

　　我国《反垄断法》第17条采用的措辞是“对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇”，其中两处出现“条件”一词，这是应当避免的，至少应澄清其间的差异。“条件相同”一词显然应当是“同等交易”的意思，而“交易条件”则是指交易中的价格条件以及价格以外的其他条件，例如运输条件、交易地点、交货方式、付款方式等，这些条件上的差异通常最终会产生价格歧视的效果，比如卖方向一家买方提供运输服务，对另一家买方则不提供，则其效果等同于对前者降低价格;但如果前一买方需全额支付运输费用，则卖方从两笔交易所得的回报率并无不同，因而不是价格歧视。

　　(三)行为人须是支配企业

　　哪怕在竞争性的市场上，由于产品差异、信息不完全透明等原因，企业往往多少会有一点市场力量，能够对某些买方提高一点价格，对另一些买方降低一些价格。由于市场价格处于不断波动状态，这种零散的价格歧视十分常见，但其目的一般是增加利润，而不是排斥竞争者。真正损害竞争的是系统的、持久的价格歧视，其行为人必须具有市场支配地位，才能将受到不利待遇的买方束缚住，使其无法转向购买其他卖方的产品。因此，反垄断法只应禁止支配企业的价格歧视行为，《欧盟条约》第102条即如此规定，而《罗宾逊—帕特曼法》则并不要求行为人具有支配地位，这是其广受批评的原因之一。我国《反垄断法》第17条与欧盟一样只禁止支配企业的价格歧视行为，可以避免美国法上的缺陷。

　　关于支配地位的认定方法，我国《反垄断法》第3章有比较详细的规定，但在价格歧视案件中则往往不需要经过这么复杂的考察。一个卖方能够系统地、长期地从事价格歧视行为，这本身就说明它具有支配地位。