域名与未注册商标的保护

　　《域名与未注册商标的保护》

　　--对东方网事件的一点思考

　　上海东方网(www.eastday.com)指责山东的东方网(www.eastdays.com)为“李鬼”所产生的争议目前骤然升级并得到了各大媒体的关注。2000年8月，上海市东方网股份有限公司以不正当竞争为由将济南开发区梦幻多媒体网络技术开发中心(山东东方网经营者，以下简称"济南梦幻")起诉至上海市第二中级人民法院，要求原告停止不正当竞争，并要求注销eastdays.com与 eastdays.com.cn两个域名。9月4日济南梦幻提交了答辩状。目前，本案正在审理之中，该案中涉及的一些法律问题值得我们进行思考。本文目的并不是为了影响法官的判决，而只是纯学术上的一些探讨，若有不当之处，恳请专家批评赐教。

　　该案争议的域名只是一字之差。一个“s”造成这么大的纠纷，恐怕也是原被告双方所没有料到的。不过，这表明了域名这一稀缺资源在电子商务中的地位越来越重要，同时也体现出了域名争议的新趋势。在网络世界中，由于好的域名可以为使用者创造无限的商机，从而带来一定的经济利益或竞争优势，这一点早已在世界范围内达成共识。为此，域名抢注纷争四起，引起了国际社会的不安。不过，在各国的共同努力下，打击恶意抢注行为的法律或政策得到了完善，比如，美国1999年11月29日制定了《防范域名抢注消费者保护法》(Anticybersquatting Consumer Protection Act) (为美国Lanham商标法的特别法), 又比如，域名分配与管理机构ICANN在同年10月底出台了解决顶级域名纠纷的《统一域名纠纷处理规则》(Uniform Domain Name Dispute Resolution Policy)。这两项规定的公布，使得域名抢注者与商标权人之间的纠纷已经得到了暂时的缓和。但是新类型的域名纠纷又开始层出不穷。比如今年8月22日，WIPO仲裁与调解中心(ICANN 授权的域名争议解决机构)对一起也是涉及一个“S”之差的域名争议做出了裁决。该案中，爱尔兰著名黑啤酒商标Guinness持有人提出，与该商标类似域名Guinnes.com的注册者意在混淆消费者，因此应撤销该域名。独任仲裁员成员认定，争议的域名与Guinness商标虽然只差一个字母，但两者外观相似，读音相同，构成了混淆。最后的裁决是注册机构应撤销该域名。另外，以商标名后加-SUCKS而构成的域名也引起了很大的波澜。这都表明，域名争议已经不再局限于抢注他人商标为域名，而是发展到了更深的层次。对于这些新的争议，国际上还没有形成统一的看法。

　　虽然上文所提到的Guinness案与我们所要讨论的东方网案件都是由于一个“S”所引起的，但是两者却有着极大的不同。Guinness案中，原告拥有注册商标专用权，是商标权人与类似域名持有者之间的争议。而在东方网一案中，原告既未注册中文“东方网”商标，也未注册英文“eastday.com”商标，不享有注册商标专用权。因此，原被告的域名之争，是两个类似域名的注册者之间的争议。这种争议可以说是中国首例，因为笔者尚未听说过有关的司法实践。它归根到底涉及到了以下问题：如何界定域名的法律性质?商标与域名到底是什么关系?域名能否得到与商标一样的保护?

　　首先，域名与商标具有许多相似之处，域名具有商标的某些特性，是一种智力成果，有时候与使用该域名的网站提供的商品、服务紧密联系在一起，便于消费者在茫茫网海中加以识别，构成一笔无形资产。但是，要明确的是，不能将域名与商标的法律地位等同起来。域名具有唯一性，非显著性，而注册商标则有严格的地域性，一般由文字和图案组成。在同一区域内，注册商标的显著性不允许他人将与其相同或相似的文字、图案或组合也注册成商标，但域名则对文字的相似性没有要求，域名注册机关在申请注册时并不进行实质意义上的审查。由于上述原因，目前，国际社会并未能向保护注册商标一样保护域名。可以说，域名尚未成为知识产权的专门类别，其法律性质尚没有在国际层面上得到明确，因此，与域名申请注册、维持或撤销、使用等有关的权益也未被赋予某种正式的法律地位。尽管如此，域名在现实中或多或少地起着商标的作用

　　在电子商务发展的同时，许多网站除了在设计上比酷比炫之外，同时也上演着争夺域名与商标权的战争。网站当然希望自己的域名能够象注册商标受到强有力的法律保护。但是，由于上文所说的灰色地带的存在，许多冲突是现实法律难以解决的。在笔者看来，域名获得商标权保护的方式有两种，第一种，商标初期是在真实世界使用，然后使用相应的域名。第二种，先将域名作为商标在网络上第一个和唯一使用，然后再取得注册商标专用权。无论是上述哪一种方式，商标使用人都有机会将其既有的商标权范围扩张，甚至获得另一新的商标。在以往的实践中，一般都是采用第一种方式，目的是将真实世界中法律对注册商标的有力保护扩展到虚拟世界中的域名之上。毕竟，相对于域名而言，商标制度历史悠久，对商标的保护比较完善。目前，域名注册者与商标权人的纠纷，多数是商标权人胜出。但在本案中，上海东方网采用了第二种方式，先注册了域名，然后再去注册商标。因此，争议的关键问题即这种在先注册的域名或者说是在先使用的未注册商标应该得到何种法律保护。在笔者看来，由于域名法律性质尚无定论，并未形成一套完整的法律，因此，注册一个域名，除了使用、转让的权利之外，很难界定该域名有诸如名称权、名誉权等衍生的权利，目前也没有法律规定不得仿冒域名以混淆消费者。鉴于此，我们只能以域名具有商标的某些性质，可能构成未注册商标这一出发点进行分析：

　　首先，获得一个域名，并不能使该域名成为商标。要想域名成为商标，必须在商业活动中使用该域名，以显示商品或服务的来源。在中国将域名注册为商标的例子可能还不多，但在美国，针对由域名的一部分或全部构成的商标注册申请，1999年9月29日美国专利商标局就已经发布了专门的审查标准。在本案中，笔者认为上海东方网提供新闻服务，使用了“东方网”及“eastday.com”表明其服务来源，具有显著性且不违法，因此可以认定为是商标。不过，根据报道，上海东方网虽然先于山东东方网使用了这两个商标，但却没有注册或没有完成注册程序。

　　其次，商标审查标准目的在于维护市场竞争秩序，避免消费者产生混淆误认，因此，提供不同产品或服务的公司，只要不混淆消费者的品牌认知，使用相同或近似的商标是法律所允许的(驰名商标除外)。这种道理同样适用于比商标法律效力低的域名。在美国法院审理的Avery Dennison案中，法官指出，注册avery.net和dennison.net的被告主要靠提供各种域名为结尾的Email地址营利,而原告(Avery与Dennison商标所有人)主要从事办公用品的销售，因此，虽然争议域名与该注册商标、以及商标所有人注册的avery.com和dennison.com存在相似之处，但是被告的行为并不误导消费者，其持有域名是合法的。笔者认为，这一点，在我们分析东方网事件时同样也要考虑到。[page]

　　明确了域名与商标的这两点关系之后，我们可以依据现行的中国相关法律及政策、ICANN的《统一域名纠纷处理规则》来分析东方网域名争议(涉及eastdays.com与eastdays.com.cn两个域名)所可能出现的法律后果：(本案虽然并没有提交到ICANN 授权的域名争议解决机构进行仲裁，但从学术探讨角度出发，笔者考虑了相应的情形)。

　　一、适用中国现行法律及相关域名政策

　　首先要明确的是，本案涉及两个域名，一个是顶级域名eastdays.com，一个是三级域名eastdays.com.cn。对于在CNNIC注册的三级域名，中国法院当然具有管辖权，作出的判决得到CNNIC的承认。而顶级域名的注册和撤销，不是由CNNIC负责。这里就涉及到一个中国法院判决效力的问题。根据ICANN的《统一域名纠纷处理规则》，如果域名注册人与任何第三人之间的域名纠纷没有被提交统一域名纠纷处理程序，那么纠纷可以通过诉讼、仲裁或调解解决。该规则进一步规定，在统一域名纠纷处理程序开始之前或者结束之后，投诉人或者被投诉人都可以将纠纷提交有管辖权的法院处理。因此，我们可以看出，法院判决的效力高于域名争议解决机构的裁决。实践中，顶级域名注册机构一般承认各国法院的判决。

　　该案中，即使法院同意笔者的观点，即东方网、eastday.com两者已构成了原告所实际使用的服务商标，但由于原告尚未在中国成功注册这两个商标导致他们的法律效力大打折扣。笔者认为，在中国，不经正式注册，商标使用人无法得到注册商标专用权，基本上得不到商标法的保护，至少无权禁止他人在不同地域也使用同样的商标，当然更谈不上禁止他人使用类似甚至相同的域名。另外，北京市高级人民法院《关于审理因域名注册、使用而引起的知识产权民事纠纷案件的若干指导意见》其中也明确规定，与域名冲突的商标严格限于“已经注册的商标”。因此，笔者认为，法院很难根据商标法来撤销山东东方网所注册的两个类似域名。

　　至于网站名称的雷同，笔者认为也不能导致撤销山东东方网所注册域名的后果。网站名称权是一个新创的法律权利，目前法律效力待定。2000年9月1日，北京市工商局作为全国注册网站名称的主管机关发布了《网站名称注册管理暂行办法》，根据该办法第七条的规定，网站所有者对其所注册网站享有专用权，任何单位和个人不得擅自在其所拥有的网站上使用与他人注册网站名称的名称。至于该办法实施之前已运营的网站，则适用网站名称在先使用原则。但无论如何，该办法规定的最严重的行政处罚只不过是撤销注册网站名称，因此，笔者认为，上海东方网有权主张撤销“济南梦幻”所使用的“东方网”这一网站名称，但很难根据《网站名称注册管理暂行办法》要求法院撤销所争议的两个域名。

　　另外，笔者注意到上海东方网起诉所依据的是反不正当竞争法，在起诉书中强调：“被告网站的首页面与频道页面与原告极其近似，并自称"东方网"，其九大频道的名称与原告网站开通时的频道名称一字不差。且每个频道的页面风格、布局、文字、色彩、字体等选用也仿照原告网站，或者完全相同、或者十分相似。被告网站的许多内容也来自原告网站，却赫然注明"东方网版权所有，未经授权禁止复制与建立镜像”。假如法院认定这一切属实，则笔者认为山东东方网明显构成了不正当竞争行为和侵犯版权的行为。从经济学角度看，互联网应是创新的经济，法院应当制止恶意的搭便车行为，不然，当中国所有的ICP都变成了Internet Copy & Paste 之时，中国互联网也就失去了相应的活力。因此，作为一名普遍的互联网用户和受益者，笔者坚决支持上海东方网要求停止侵权并赔偿损失，至于损失额是否如其所述的100万元，还有待法院具体认定。不过，从双方的起诉书和答辩状看来，似乎并没有针锋相对。上海东方网的起诉书主要描述了不正当竞争与侵权行为，虽然要求撤销域名，但对撤销域名的理由一笔带过。而山东东方网的答辩状对自己被指责为不正当竞争和侵权并没有作出回应，但却列举了大量理由反对撤销域名。那么是否可以因山东东方网的不正当竞争行为而撤销其域名呢?在这一点上，笔者认为，由于上海东方网尚未享有注册商标专用权，济南梦幻注册相类似域名这一行为本身并不违反中国法律。假如其网站所提供的内容和服务构成侵权，那么法院可以责令停止侵权、赔偿损失。笔者认为，侵权者承担的民事责任应与其过错相当，在本案中，济南梦幻在被调查后停止模仿上海东方网的网页，情节谈不上特别严重，因此，不应因为一次侵权就判决撤销其所注册的域名。这如同不能因为出版社的公开出版物中抄袭了别人的几篇文章就将整个出版社查封。当然，这只是笔者的一家之言。