反垄断法应大胆规制国企

　　法律的制定和实施，从来都是利益博弈的过程和结果，反垄断法亦不例外。经历了十几年的起草、审议，反垄断法终于从2008年8月1日起正式实施。对于中国的法治进程和市场经济体制建设而言，这不能不算是一个进步。然而，法律的实施并不一定能实现预期的法律效果。反垄断法对于国有垄断行业和外资企业的规制效果，就值得大家拭目以待。如何依法平等地规制国有垄断企业、外资企业，以及各种所有制市场主体的垄断行为，如何树立反垄断法的权威，如何更好地建立市场经济原则??这些问题都在考验着这部法律和它 的执法者。　——编者

　　在国有经济占控制地位的行业中，同样要引导、促进不同经营者进行公平竞争

　　2008年8月1日，反垄断法开始正式实施。

　　不过，由于长期以来国有企业在我国经济生活中具有特殊的地位，享有优越于其他类型企业的特殊待遇,这种现实状况对人们的观念造成了某种程度的定式化影响，认为国有企业无论在各种场合都应享有特殊待遇。以至于在我国反垄断法的制定过程中，甚至在颁布实施后，还有人主张反垄断法应该对国有企业网开一面。

　　与此同时，更多的人主张，国有企业在反垄断法框架下不应享有特殊待遇，国有企业与非国有企业应一视同仁地被反垄断法规制。

　　这两种观点究竟孰是孰非，实有厘清的必要，否则有可能对我国反垄断法的实施造成负面的影响。

　　国企不具有特殊地位

　　从法理上讲，国有企业是指一定比例的资本由国家投入，国家因此能对其进行较稳定控制的所有企业。

　　根据欧共体委员会有关指令的规定，国有企业是指“任何一个企业，只要国家能够凭借其所有权、财政参与、章程以及其他规范企业活动的规定，可以直接或者间接行使支配性的影响”。可见，国有企业的本质属性在于它们与国家的特殊关系，而不是其他。

　　因此，一般来讲，作为维护市场竞争秩序的“经济宪法”的反垄断法不会向国有企业提供特殊待遇，这在大多数国家或地区的反垄断立法和实践中都能获得例证。

　　《欧共体条约》第86条第1款明确规定，“成员国不得对国有企业以及享有特权或专有权的企业采取背离或者保留本条约，特别是条约第12条以及第81条至第89条的任何措施”。这款立法的核心意旨是，在欧共体内，国有企业在参与市场交易时应当适用一般的竞争规则，应当受到欧共体竞争法的规制。

　　德国《反限制竞争法》第130条第1款也明确规定，“本法亦适用于全部或者部分所有权属于国家的或由国家管理或者经营的企业??”同时，该法第19条至第23条规定，如果国有企业享有市场支配地位，它不得滥用其市场支配地位。[page]

　　在反垄断法的制度架构中，决定某种对象是否享有不受反垄断法规制的主要依据是反垄断法适用除外制度。在世界各国(地区)的反垄断法中，所有制因素从来不是决定是否享有反垄断法适用除外待遇的判断标准。也就是说，国有企业从来没有被作为一类独立的对象被纳入适用除外制度的范围。

　　在上述语境中，国家垄断问题比较特殊。国家垄断，即法律不仅规定允许垄断和限制竞争，而且还规定由国家直接投资经营，并在一定程度上排除非国家资本的进入。

　　国家垄断属于反垄断法适用除外的对象之一，由于国家投资经营往往以国有企业的形式存在。因此，在这个意义上，国有企业与反垄断法适用除外制度具有了直接的联系。

　　但是，对此我们仍然要有清醒客观的认识。一方面，国家垄断的范围极少，国有企业以国家垄断的名义获得适用除外待遇也是极少数。相对于其他不实行国家垄断的多数国有企业，只是一种例外。另一方面，国有企业尽管享有垄断的例外，也并非完全不受反垄断法的规制。例如，它们仍然不能滥用其垄断地位。

　　国企与垄断不具有必然联系

　　从世界各国国有企业立法和实践经验看，国有企业并非必然是垄断的。也就是说，国有企业与垄断并不具有必然的联系。

　　根据国有企业所处行业竞争状况的不同，国有企业可以被划分为两种类型：即垄断性国有企业和竞争性国有企业。

　　垄断性国有企业是指这些企业不具有竞争性，存在规模效益或网络效益，并需要大量基础设施投资。这类企业主要集中在能源、交通、邮电通信等基础产业和基础设施部门。

　　竞争性国有企业，是指所处的部门存在大量私人企业、国内和国际市场上有众多竞争对手的国有企业。这类企业主要集中在加工工业、建筑业、商业、服务业等领域。

　　国家投资经营垄断性国有企业和竞争性国有企业的目的有所不同。国家投资经营垄断性国有企业的目的是在私有经济不能或不便进入的行业中为社会大众提供必要的公共产品。

　　而国家开办竞争性国有企业的目的则在于：一是国家为获得财政收入而进入竞争性行业投资经营国有企业;二是国家通过投资经营国有企业以便为这些行业中的非国有企业起到引导作用，促使这些行业健康发展。

　　因此，国家投资经营垄断性国有企业，或者说在某个领域实行国家垄断，必须要有切实客观的理由，不必实行国家垄断的领域就不应当给予国有企业垄断地位。因此，从目的性和必要性方面来讲，国有企业与垄断之间的必然性也并非时时处处都存在。[page]

　　当客观条件发生变化，垄断性国有企业存在的必要性消失或减弱时，就应当允许非国有资本进入原本实行国家垄断的领域，将垄断性国有企业转变为竞争性国有企业。这种变化在中外的国有企业改革中都发生过。

　　例如，从上个世纪80年代以来，国外许多原本被视为自然垄断行业的企业，逐渐被推向竞争，从垄断性国有企业转变为竞争性国有企业。这种现象不仅发生在欧共体、美国等发达国家，而且也发生在印度、墨西哥以及拉丁美洲的其他许多发展中国家。

　　在我国，上个世纪90年代以来实行的国有企业改革也体现了这种变化趋势。对于那些国家认为不必再实行高度国家垄断的国有企业，改革的重点是“把企业推向市场”，由垄断性国有企业转变为竞争性国有企业，让企业参与市场竞争。这些“推向市场”的国有企业，就应当在市场上同其他企业(包括非国有企业)公平竞争，就应当反对它们的垄断和各种限制竞争行为，它们便成为反垄断法的适用对象了。

　　从世界各国当前的实践情形看，国有企业的垄断范围及垄断程度都在不断地降低，国有企业正在越来越广泛地被纳入反垄断法的规制范围。

　　应当大胆规制国有企业

　　在我国，国有企业由于数量多、分布的范围广、对社会经济的影响大，使其成为社会瞩目的对象。在反垄断法制定过程中，如何处理该法与国有企业的关系成为了一个焦点问题。反垄断法并未完全回避这个问题，该法第七条试图予以解答。但由于该条规定存在较大的模糊性，使这个问题并未获得明确的解答，仍然需要我们加以仔细的分析。

　　反垄断法第七条分为两款，第一款规定：“国有经济占控制地位的,关系国民经济命脉和国家安全的行业以及依法实行专营专卖的行业，国家对其经营者的合法经营活动予以保护，并对经营者的经营行为及其商品和服务的价格依法实施监管和调控，维护消费者利益，促进技术进步”。第二款规定：“前款规定行业的经营者应当依法经营，诚实守信，严格自律，接受社会公众的监督，不得利用其控制地位或者专营专卖地位损害消费者利益”。

　　对于第一款，有的人解读为：反垄断法至少认可了部分国有企业可以不受该法的规制。其实不然。该款只是表明国家对处于“国有经济占控制地位的关系国民经济命脉和国家安全的行业以及依法实行专营专卖的行业”中的经营者的合法经营活动予以保护，最多只是承认这些行业中的经营者享有法定的垄断地位，而没有宣示这些行业中的经营者不受反垄断法规制。该款以及第二款本身就已表明所有国有企业都要纳入反垄断法的规制范围。[page]

　　国有经济在关系国民经济命脉和国家安全的行业以及依法实行专营专卖的行业占控制地位，并不等于这些行业都只能由国有独资企业经营，更不是说这些行业的经营者就可以不遵守市场规则，滥用其控制地位，排除或者限制竞争。

　　该条第一款的规定最多只是认可那些处于“国有经济占控制地位的关系国民经济命脉和国家安全的行业以及依法实行专营专卖的行业”中的经营者，可以拥有一定的市场支配地位，允许其通过经营者集中等方式维护和强化这种地位，但不得滥用其支配地位，如果滥用市场支配地位，仍然可能违反反垄断法。对于其他的国有企业，在反垄断法上不享有任何特殊待遇，与其他非国有企业一样，需一视同仁地接受反垄断法的规制。

　　从改革趋势看，即使是在特定行业，单个经营者的市场支配地位也不应得到绝对保护，而是应当逐步予以削弱，以加强这些行业的竞争程度。按照中央确定的“推进垄断行业改革,积极引入竞争机制”的精神和“十一五”规划纲要提出的“深化石油、电信、民航、邮政、烟草、盐业和市政公用事业改革，推进国有资产重组，形成竞争性市场格局”的要求，在国有经济占控制地位的行业中，同样要引导、促进不同经营者进行公平竞争。

　　因此，反垄断法应当大胆规制国有企业，反垄断执法机关不应因为第七条的规定而对国有企业另眼相看，畏手畏脚。对于国有企业一些明显的、危害较大的垄断和限制竞争行为,应当毫不犹豫地加以规制。例如对于它们签订限制竞争的横向协议与纵向协议，附条件买卖、搭售等不公正交易方法和价格与非价格歧视、不当定价、拒绝交易等对其垄断和市场支配地位的滥用，国家控股公司中国有股权的不恰当行使，以及在财产结合、经营结合和人事结合等方面的市场集中(企业结合)行为等等，都应当给予禁止或限制性处理。

　　反垄断法豁免国企?

　　李荣融(国务院国资委主任)

　　这部法律也有它自身的特色

　　国有企业，特别是中央企业，更应该遵守反垄断法，并接受社会各界的监督。同时，中国的法律，特别是《宪法》第七条规定，要保障国有经济的发展。因此，这部法律也有它自身的特色，对关系国家经济安全和国民经济命脉的国有经济占控制地位的合法经营活动予以保护。

　　张穹(国务院法制办副主任)

　　反垄断法不反对垄断企业本身，反对的是垄断行为

　　反垄断法并不反对垄断企业本身，反对的是经济活动中的垄断行为。

　　中国包括电力、电信、铁路等垄断行业，其自身改革正在有条不紊地进行，逐步引入竞争机制，反垄断法将它们纳入管理领域之中，并没有另外的规定。这些垄断企业、垄断行业的存在，有些是自然垄断的属性，有些是计划经济体制形成的结果，有些是关系到国计民生的特殊行业，因此在具体实施中将考虑到其实际情况。[page]

　　黄勇(对外经贸大学教授)

　　反垄断法从来没有把国企垄断排除在管辖范围之外

　　反垄断法第七条有关于国有企业的特殊规定。我们承认这是一种特殊保护，但是反垄断法从来没有把国企垄断排除在它的管辖范围之外，反垄断执法机构有权对国企的垄断行为进行调查。我们承认在某些领域政府可以实施准入限制和价格控制，但当这些国企有典型的垄断行为的时候，反垄断法依然要约束它。

　　李曙光(中国政法大学教授)

　　审查是必须的，审查之后是否豁免是由执法机构认定

　　根据反垄断法规定，涉及到国家经济安全的国企并购重组可以享受豁免制度，不受“滥用市场支配地位”等条款制约。但遗憾的是,哪家是关系国民经济命脉的企业,哪家不是，反垄断法并没有明示。只告诉了我们哪些行为是属于经营者集中,哪些行为是例外并没有认定。那么,由谁来认定企业是否具有“关系国民经济命脉”的地位?我认为,应该由反垄断执法机构来认定。 审查是必须的，审查之后是否豁免是由执法机构认定。

　　盛杰民(北京大学教授)

　　任何合法经营活动都受到“保护”

　　反垄断法主要是提高市场经济竞争的高效高质，控制滥用市场支配地位的行为，而不是要反对企业的强大。相反，只有在真正的竞争环境下，企业才能做得更强更大。认为石油、电力等垄断行业豁免于反垄断法之外，是对法律的误读。法律只规定“保护”国有经济占控制地位的关系国民经济命脉和国家安全的行业以及依法实行专营专卖的行业的合法经营活动，事实上，任何合法经营活动都受到“保护”。

　　武长海(中国政法大学教授)

　　问题在于中国的经济体制改革

　　国有企业的地位在中国是“天然”形成的，如何让这些行业更好的发挥作用，在不违背中国现有经济制度前提下,进行制度创新,把这些行业也纳入完全的市场竞争主体,是中国的经济体制改革问题，超出了反垄断法的管辖范围。也就是说哪些行业进入反垄断法的管辖,不是由反垄断法说了算,而是由中国经济体制不断的改革决定的。