低于批发价零售行为在竞争法上的认定

　　原告X是日本的一家著名大型制药企业——大正制药股份公司，该公司与销售商Daikoku股份公司Y签订有药品销售协议。在日本，销售商 Daikoku股份公司是一家兼营简单饮食、杂志、化妆品、医药品等日用百货的零售商店，在全国各地拥有连锁经营店铺数家。Y根据协议从药品制造商X处以批发价进得医药等商品进行零售。其中，奈良县、广岛县、冈山县、爱媛县、德岛县和熊本县等各连锁店铺(以下简称与本案相关的店铺Yl、Y2、Y3、Y4、 Y5、Y6)在营业过程中，在其所售的至少十几种(多时甚至达到九十几种)药品标签上标明了药品的原批发价，并明示以低于该价格降价销售。于是引起了药品制造商X的极端不满。制造商X将Y所属的系列店铺包括集团公司代表董事长YA诉讼到法院。并且，原告代理律师请求法院适用《不正当竞争防止法》和《禁止垄断法》，对本案相关的药品零售商予以处罚，并要求Y系列店铺退还受X支援的配套机器设备。对于这一系列请求是否能够得到法院的支持，以及如何适用《禁止垄断法》和《不正当竞争防止法》等法律问题，东京地方法院于平成十四年(2002年)2月5日作出初审判决，驳回原告大正制药股份公司的各项诉讼请求。其后，被告销售商Y则向法院另案提起诉讼，以原告身份将制造商x告上东京地方法院，要求法庭对其与x之间在交易基本契约上的当事人地位予以确认，并要求被告 x履行商品供应契约，根据“商品一览表”所载之商品内容继续提供货物。东京地方法院又一次作出一审判决，支持原告Daikoku股份公司的各项诉讼请求。于是，本案便出现了就相关联的事件而各自形成不同原被告的诉讼案件。第一个初审案件被学界称作“大正制药事件”，第二个初审案件则被学界称作 “Daikoku事件”，均是以原告为出发点形成的称谓。平成十六年(2004年)，大正制药股份公司——制造商x作为上诉人将销售商Y作为被上诉人向东京高等法院提出上诉，请求取消原判决中被驳回的请求交还动产内容，请求取消另纸所载动产目录中被驳回的请求交还动产内容。东京高等法院于2004年9月 29日对此案作出二审判决，维持原判。在此判决之后，平成十七年( 2005年)，另案一审中的被告大正制药股份公司作为上诉人，又一次将原告Daikoku股份公司上诉至东京高等法院，东京高等法院于平成十八年(2006年)2月27日作出二审判决，驳回了大正制药股份公司的全部上诉，维持原判。[page]

　　【法院判决】

　　一、东京地方法院对大正制药股份公司作为原告的初审判决

　　原告向法院提出的各项所谓权利请求，都是基于原告自己对法律的理解而提出的。原告认为，应当依据《不正当竞争防止法》、《禁止垄断法》和《赠品表示法》等相关法律规定，对被告低于批发价的降价销售行为提出各项诉讼请求。首先，在原告看来，商品的批发价是应当作为商业经营的秘密信息对待的，而被告却将商品的批发价公开明示，并在该价格之下进行降价销售，这是违反《不正当竞争防止法》的不正当竞争行为，也违反了原定的契约内容，构成违法以及债务不履行行为。因此，原告主张被告及其法定代表人承担损害赔偿责任，并停止公开明示进货价格的行为。其次，原告认为，其与被告各公司之间签订的“援助VAN(附加价值通信网)系统”出借契约(以下称“援助VAN契约”)，由于被告Daikoku的降价销售行为，使得原告与被告各公司之间的信赖关系遭到破坏，因此，原有的交易基本契约以及“援助VAN契约”应视为解除，被告各公司在上述系统中使用的机器应当返还，并支付精算金(但是连锁店只需返还机器即可)。

　　事实上，原告在提出各项诉讼请求时，是根据自己进行的调查所获得的“事实”，进而提出自认为可以成立的诉讼理由。根据本案所示，原告一共提出了13项诉讼请求，具体如下：

　　(1)被告Daikoku股份公司及其董事长神户康文，各自应向原告支付1亿日元的金额，并于诉状送达之第2日起到全部支付完毕，按照每年偿还1/5比例的金额赔偿;

　　(2)被告Daikoku股份公司，应向原告返还另纸所载动产目录一之动产;

　　(3)被告Daikoku股份公司之7号连锁店，应向原告返还另纸所载动产目录二之动产;

　　(4)被告Daikoku股份公司之8号连锁店，应向原告返还另纸所载动产目录三之动产;

　　(5)被告Daikoku股份公司之S连锁店，应向原告返还另纸所载动产目录四之动产;

　　(6)被告EF有限公司，应向原告返还另纸所载动产目录五之动产;

　　(7)全体被告，不得向原告或被告以外的人明示与原告所发售商品相关的进货价格;

　　(8)被告Daikoku股份公司，应向原告支付39 662 843日元，并从平成十三年(2001年)5月22日开始到支付完毕，按每年偿还1/6比例的金额赔偿;

　　(9)被告Daikoku股份公司之7号连锁店，应向原告支付1 206 171日元，并从平成十三年(2001年)5月23日开始到支付完毕，按每年偿还1/6比例的金额赔偿;

　　(10)被告Daikoku股份公司之S连锁店，应向原告支付12 895 000日元，并从平成十三年(2001年)5月23日开始到支付完毕，按每年偿还1/6比例的金额赔偿;

　　(11)被告EF有限公司，应向原告支付189 000日元，并从平成十三年(2001年)5月22日开始到支付完毕，按每年偿还1/6比例的金额赔偿;

　　(12)诉讼费用由被告承担;

　　(13)对于第一项至第六项，第八项至第十二项，请求宣告临时执行。

　　原告提出的上述13项诉讼请求，归纳起来实际上为四大方面：第一，要求被告分期支付赔偿款;第二，要求被告返还使用的机器并支付精算金;第三，要求被告停止对外公布商品的进货价格;第四，要求由被告方支付诉讼费。这些诉讼请求在原告那里的认识程度似乎已成定论，从其聘请的代理律师团成员构成规模也可以证明之，但是否能得到初审法院的支持则尚待判定。

　　本案在东京地方法院初审时，原告出示了与案件相关的各项合同内容。法院则针对各项诉讼请求一一作出判决。

　　首先，关于交易基本契约的判断问题。法院经过调查，确定在原告与被告之间确实签订了一个有关持续买卖交易商品等基本事项的契约，该契约共8条，规定了双方在该商品流转过程中的权利和义务。

　　第1条：作为基本原则，规定供货方(即原告X，以下称甲方)每次供货都要协议确定商品的名称、包装、数量、支付条件等必要事项，而商品的价格则由甲方确定。

　　第2条：进货方(以下称乙方)在商品交货后，可随即对商品进行检查;发现商品在交货前存在瑕疵的，可以向甲方退还该商品或要求更换该商品。

　　第3条：乙方积极推销商品，向消费者贩卖商品;甲方根据需要，对商品的陈列、贩卖方法等根据协议对乙方予以支持，并且在增进共同利益与维持圆满交易方面作出贡献。

　　第4条：甲方对商品进行各种宣传，或者因出库回销而提出贱卖方案的条件，则需要由甲方通过另外途径予以确定。[page]

　　第5条第1项：如果任何一方当事人出现以下①或者②两项中任何一事由，由本契约以及其他甲乙之间的契约所产生的债务，可以当即视为预期利益的损失：①违反本契约及其个别契约或甲乙之间订立的其他契约的情况;②发生临时查封、拍卖申请、破产申请，或者拒付其他资产、信用状态发生恶化，或者确认有信用恶化之虞的情况。此种情况下，另一方当事人可以对该当事人不进行任何催告(但除金钱债务①的事由可以进行催告之外)而基于这些契约停止全部或部分交易，或者也可以视作解除上述契约或个别契约。

　　第5条第2项：在前一项的情况下，另一方当事人不受停止交易，或者是否解除契约的约束，可以就所遭受的损害向该当事人请求赔偿。

　　第6条：本契约缔结时业已存在的甲乙之间连续的买卖和交易具有存续的同一性，在本契约订立后遵从本契约的各项条款处理。

　　第7条：与本契约以及甲乙之间其他全部契约相关的纷争所提起的第一审裁判，在甲方之本店所在地管辖法院提起。

　　第8条：本契约未定之事项，或与本契约相关的内容有疑义之处，甲乙双方应抱有诚意对其进行协商确定或解决。

　　以上8条交易基本契约是约束合同双方(原告与被告，即合同中的甲与乙)在医药品买卖方面订立的合同内容，它构成了后来甲方向乙方追究基本契约责任的主要依据。

　　其次，关于“援助VAN契约”内容的判断。在原告与被告之间签订的“援助VAN契约”中，设定了“援助VAN契约”的定义构成(第2条)、保守机密的义务(第5条)、解除合同的依据(第15条)等要求，原告据此提出对被告追究责任。

　　东京地方法院在判定上述两项合同文本对双方的约束条款时，不仅考虑原告一方的权利请求，还考虑了被告一方的权利请求。例如，第一，原告认为，在原告与被告之间签订的交易基本契约并不是带有期限的契约，因此，当事人的某一方在契约签订后的任何时候都可以作出解除合同的告知行为。原告在本案中解除合同的通知，即属于对被告就本案的交易基本契约的随时解除的行为，该通知已于平成十三年(2001年)5月20日提出，5月21日送达被告，因此，本案中的各交易基本契约已经视为有效地解除。对此，被告则提出自己一方的主张，认为原告违反了交易基本契约中规定的义务，也违反了“援助VAN契约”中规定的义务。第二，原告认为，基于本交易基本契约所具有的持续性交易特点是不允许无前提、无条件地解约的。但是，对于未定期限的契约进行解除，其大原则是不需要具备不得已的事由(即可以随时解约)……第三，假定本案交易基本契约的解除是以“不得已的事由”为必要条件的，那么在本案当中，以下所述事实应当视为明显存在着“不得已的事由”。即本案的契约是交易基本契约的持续性契约，信义条款作为其基本原则，交易当事人对另外的当事人所承担的义务为：应诚实行动，不得苟有背信行为乃至不信行为。据此，被告对外公布按进价大减价昀行为，便违反了《不正当竞争防止法》、《禁止垄断法》以及确保公正交易的相关法律，也违反《不当赠品类及不当表示防止法》等，违反了商业习惯，并且损害了原告的商业经营秘密和经营利益，损害了原告对销售网络的维持，损害了原告的信用和企业、商业的良好形象，破坏了交易当事人之间的信赖关系。由此，原告认为被告违反了上述对持续性契约当事人所要承担的义务，这是对重大义务的违反，在此基础上，当然可以确认本交易基本契约的解约基础条件——“不得已的事由”已经发生并存在。而对于此项，被告则认为，原告对未定期限的交易基本契约在没有任何理由的前提下解约是错误的做法，应当从契约的客观实质内容出发作出判断。在理论上，本来对于未定期限契约的解约原则并非仅有可能性支持，而是必须遵守信义原则，应当受契约规定的预告期间的制约。[page]

　　法院在判决时，首先对交易基本契约作出判断，确认交易基本契约的存在，然后对交易基本契约的内容进行仔细分析。法院指出在第1—4条的约定内容之间，其第 3条和第4条结合起来的含义并没有显示出原告所提出的交易理念。事实上，即便契约条款中不写明原告主张的交易理念，在当事人之间也会通过默示而达成合意。因此，交易基本契约本身并不能作为本案诉讼证据而得到认可。

　　而且，法院还从动机上对案件事实作出分析和判断。例如，法院指出被告Daikoku的降价销售行为，是为原告的商品招揽顾客而将其作为热门商品推出的，被告是在自己的店铺进行宣传，在降价期间为增加其他商品的销售额而增加利益。对被告的这一行为，并不能直接作出其违反上述交易基本契约第3条内容的判断。因此，对原告的主张不予支持。

　　另外，法院对原告主张的被告违反了“援助VAN契约”问题也进行了事实分析。对原告主张的所谓被告违反该契约第5条(保守机密的义务)一项，法院认为，被告虽然有保守机密义务，但被告基于买卖契约当事人的买方地位，与卖方之间已经缔结的买卖契约行为，乃至通过合意达成的买卖价格事实上属于原始取得，应作为被告自身保有的固有信息，并不是基于原告的“援助VAN契约”取得的东西。所以，被告Daikoku的行为并不符合该契约第5条“承担保守机密的义务”的限制性约定……因此，判定原告以被告违反“援助VAN契约”条款而解约的理由不能成立。

　　同时，由于原告在诉讼请求中提出被告违反《不正当竞争防止法》和《禁止垄断法》相关条款，东京地方法院根据《不正当竞争防止法》、《禁止垄断法》、《不公正的交易方法》、《公正交易委员会告示》和《赠品表示法》等法律法规作出解释和判决。东京地方法院(初审法院)检索了《不正当竞争防止法》和《禁止垄断法》有关规定，并没有支持原告提出的诉讼请求，而是认为被告对原告的商品进价的降价销售行为，即便是面对消费者进行了公布，也不属于《不正当竞争防止法》规定的不正当竞争行为。此外，法院运用《禁止垄断法》检讨被告的公布降价行为，看其是否如原告所指出的那样构成“欺骗性地引诱顾客”以及“通过不当利益引诱顾客”。法院在适用《禁止垄断法》和《赠品表示法》相关规定之后，认为被告不存在违法行为，未支持原告的诉讼请求。另外，对于原告提出的被告破坏了原告与被告各公司之间的信赖关系，原告有权解除与被告各公司之间的“援助VAN契约”的主张，法院也没有予以支持。最终，2002年2月5日，东京地方法院的初审法官——审判长三木量一、审判官村越启悦、青木孝之等作出的判决是：原告大正制药股份公司的全部诉讼请求均为无理由，不予支持，判决大正制药股份公司败诉。

　　二、东京地方法院对Daikoku股份公司请求确认合同当事人地位的判决

　　在东京地方法院初审判决后的第10日，即2002年2月15日，本案的被告Daikoku股份公司(以下依然称Y)又以原告身份向法院另案提出诉讼请求，请求确认其与大正制药股份公司(以下依然称X)之间存在的交易基本契约上的当事人地位，并提出应继续获得由X提供的医药制品的进货权利。审判长依然由东京地方法院原审法官三木量一担任。审理过程中，法庭主要就存在争议的事实进行审理。首先是由X单方根据未定期限的契约进行解约的意思表示是否有效;其次是由 X作出的依据交易基本契约的解约条款的意思表示是否有效。在审理过程中，法庭首先确认了Y的合同当事人地位，法官依然借鉴和援引了关联案件(大正制药事件)初审时的各项分析，又对Y的定价权利受限制问题作了进一步的分析。法庭指出X的单方解约行为是失当的，同时也不认可X在本案中提出的因Y在原价基础上的降价销售给X带来经济损失的主张。对于Y向法庭请求X应继续提供契约的规定的商品的主张，X则主张要同时履行抗辩权，而法庭认为X同时履行抗辩权是失当的。最终，法院作出判决，支持了Y的各项诉讼请求。[page]

　　三、东京高等法院对大正制药股份公司(初审原告)上诉的终审判决

　　平成十六年(2004年)，初审败诉的大正制药股份公司作为上诉人，将Daikoku股份司上诉至东京高等法院，提出取消原判决的请求，同时仍然提出请求，要求法院判令Daikoku股份公司所属各店铺分别向大正制药股份公司赔偿1亿日元，并不得将原来的进货价格向上诉人及被上诉人以外的人公开，还请求对Y实施临时执行。此外，还要求Y对另纸所载动产目录之动产必须返还给上诉人X。

　　根据上诉人的请求，东京高等法院分析了相关概念。如关于“进货价格”的性质，应根据日本公正交易委员会事务局《禁止垄断法上关于不当廉卖的见解》所记载的用语来确定。在平成十二年(2000年)1 1月24日(平成十三年4月2日修订)的《关于酒类流通中不当廉卖·价格差别等的对策》以及平成十三年(2001年)12月14日的《汽油等流通中不当廉卖·价格差别的对策》当中，公布了对相关概念理解的指南。其中，明确规定了依据何种价格进行销售的运行标准：“以超过实质性进货价格之上的价格(以低于总的贩卖原价为前提)贩卖的情况下”，“涉嫌给周边贩卖业者带来经营活动的困难，可作为不当廉卖受到规制”。而本案中的被上诉人Y并没有达到“低于总的贩卖原价的前提”，也没有实质性地“给周边贩卖业者带来经蕾活动的困难”，因此，Y的降价销售行为不属于“不当廉卖”的规制范围。

　　另外，对于上诉人X要求适用《赠品表示法》第4条对被上诉人进行处罚的请求，东京高等法院也进行了审理和判决。认为被上诉人明示进货价格的行为属于一般营业上的秘密，并非存在对顾客进行欺瞒以及引诱的行为，被上诉人只是对上诉人的公司所制造的一部分商品进行降价销售，并没有引起顾客对商品的优良和有利产生误认，所以，并不构成对《赠品表示法》的违反。东京高等法院最终判决，原判决是适当的，本上诉全部没有理由，应当予以驳回。

　　四、东京高等法院对大正制药股份公司(初审被告)上诉的终审判决

　　平成十七年(2005年)，另案中(原告为Daikoku股份公司请求确认合同当事人的一审诉讼案)初审败诉的被告大正制药股份公司，又向东京高等法院提起上诉，表达了自己的三项诉讼请求：(1)请求撤销元判决;(2)将本案发回原审法院东京地方法院，或驳回被上诉人的所有请求;(3)第一审和第二审的诉讼费都由被上诉人承担。

　　在本次上诉中，上诉人大正制药股份公司对初审的败诉表示不服，提出一系列请求，要求依法对被上诉人的行为进行审理。同时，上诉人还提出被上诉人就同一案件的另案起诉行为违反了《民法》第142条的规定，属于“二重起诉”，但这一主张并没有得到东京高等法院的支持。东京高等法院知识产权高等裁判庭与原审法院的主张相同，对被上诉人的全部请求都给予了支持和认可，仅对原判决中使用的部分判词作了订正，例如，将原判决中使用的“股东还是非股东”的简略说法改为 “股东店还是非股东店”的全称;将原判决中的“日本商工会议所”一句改为“东京商工会议所”，使得审判词语的运用更加准确。对于上诉人与被上诉人之间已经存在的争议之处，知识产权高等裁判庭也进行了分析，全部给予了答复和解释，最后作出全部认可和支持在原判决中呗上诉人的各项请求，而驳回了上诉人的全部上诉请求。[page]

　　【案例评析】

　　本案是日本于2001年开始的一起由大型制药公司的医药制品被全国药品兼营销售连锁店因降价销售而引起的著名的诉讼案，又经过媒体的报道而最终引起日本全社会的关注。对本案中低于批发价零售行为的认定，涉及是否违反《禁止垄断法》、《不正当竞争防止法》和《赠品表示法》等法律规定，其判决结果对司法实践具有重要的指导意义。

　　一、本案的法律适用

　　(一)对被告是否构成《禁止垄断法》中“不当廉卖”的法律判断

　　本案首先涉及的问题，是作为药品零售商的Yl的行为是否构成不当廉卖，这是对案件定性的关键问题。关于对“不当廉卖”的理解，应参见日本公正交易委员会相关法规内容，属于《禁止垄断法》规制系列。所谓“不当廉卖”，是指“无正当的理由，却以显著低于其供给所需费用的对价持续地供给商品或服务，此外，不当地以较低的对价供给商品或服务，而有可能使其他事业者的事业活动处于困境的行为”(参见公正交易委员会制定的《不公正的交易方法》[1982年]“一般指定”第6项规定)。东京地方法院在对此案(以大正制药股份公司为原告案)进行初审判决时，无疑主要参考了上述之规定。原告大正制药股份公司请求法庭适用《禁止垄断法》(即上述“一般指定”第6项)。根据公正交易委员会事务局在昭和五十九年(1984年)1 1月20日发布的《禁止垄断法中关于不当廉卖的考虑》，构成不当廉卖的关键要素，要以是否在进货价格以下作为显著的标准，而且这里所说的进货价格木是名义上的进货价格，而是通过实际交易进行的降价，如给回扣、附带实物等情形，即实际交易当中在进货价格以下进行交易的情形。而本案进货价格是属于名义上的进货价格，销售方并不是在其价格以下进行的实际交易，因此，本案被告方的降价销售没有构成不当廉卖。

　　(二)对被告是否构成不正当竞争行为的法律判断

　　本案另一个主要争议的问题，即原告大正制药股份公司在其提出的主张当中，要求法庭对零售商Daikoku股份公司适用《不正当竞争防止法》。主要以《不正当竞争防止法》第2条第1款第(7)项为依据，衡量零售商的销售行为，从而认为被告明确表示进价的行为，侵犯了原告的商业经营秘密，构成了不正当竞争行为。

　　原告在法庭上指出，所谓“经营秘密”的构成要件，第一即为“隐秘性”(秘密管理性)。商品的批发价格按商业习惯通常被看做是隐秘性信息，办案中涉案的批发价格即被当作秘密情报在原告公司内部严密地管理着，而且在当事人之间的“VAN援助契约”中已达成默认合意，在契约中也写明了保守秘密的义务，批发价格一直被作为秘密信息而管理。原告还进一步阐述自己的看法：批发价格问题不仅在医药界，在社会上的其他经营者行业中，都承认这一商业习惯，这也是被告当然应知晓的事情。因为批发价格一旦被同业竞争者知晓，同业竞争者便会以此为前提筹划自己的经营策略，这会使得被泄露批发价格的制造商陷于非常不利的境地。而且在流通领域中，有的销售商会发现同行销售商在以低于自己的价格销售同类商品，也会要挟制造商在批发商品时压低批发价格，而消费者也可能会进一步要求商品的销售价格再降低。尤其作为本案，被告Daikoku公然明示药品的批发价格并进行广告宣传，这显然是一件极为严重的事情。

　　原告主张关于“经营秘密”的构成要件，第二即指“非周知性”。原告主张，自己商品的批发价格对于不特定的人而言属于“非周知性”信息，其前提当然是对于交易当事人以外的人属于秘密性的，仅在交易过程中对特定的药局、药店出示商品的批发价格。而这种批发价格的非周知性，并不受交易对方的药局、药店数量的影响。原告指出，明确表示批发价格仅针对必要的交易对方，在必要的范围内提示个别的批发价，因此，并不是对不特定的人或多数人公开批发价。

　　原告主张关于“经营秘密”的构成要件，第三是指“有用性”。原告认为，自己商品的进货价格(批发价)，很明显成为被告Daikoku引诱顾客的手段，用来牟取经济方面的利益和价值，这表明商品的批发价是具有“有用性”的东西。而且，经被告Daikoku公开的并不仅仅是原告的少数个别商品的批发价格，而是原告的著名商品群的《批发价格表》，即被告Daikoku专门针对原告的商品标的，向消费者散发购物宣传单，甚至公布了包括原告商品90种以上的著名商品群的批发价格表。商品价格表对于企业来说，显然应被视做重要的商业秘密。被告YA作为Daikoku集团公司的代表，对公开原告商品的批发价格曾作出过指示，因此，YA作为共同不法行为者负有连带责任，基于其不正当竞争行为，应承担损害赔偿义务。[page]

　　在法庭上，法官检索了《不正当竞争防止法》第2条第1款第(7)项的内容：“以不正当的竞业手段以及为谋求不正当的利益为目的，将保有营业秘密的事业者的营业秘密公示出去，或以对营业秘密保有者施加损害为目的，使用其营业秘密，或明确表示营业秘密的行为。”此规定为不正当竞争行为在营业秘密方面的内容。根据本案的事实，原告商品的枇发价确实是在原告处按营业秘密进行管理的，相当于《不正当竞争防止法》规定的“营业秘密”。因此，原告所主张的作为营业秘密，第三方以损害原告利益为目的明确表示的进货价格，应该符合《不正当竞争防止法》第2条第1款第(7)项的规定。但是，本案中的被告Daikoku已经成为与原告进行商品买卖的当事人。根据买卖契约缔结行为乃至达成的买卖价格的合意，原告商品的批发价(进货价格)已经成为被告自身手中的固有信息。因此，被告并非通过不正当手段取得，亦非取得过程存在不正当行为，更非不正当的明确表示行为。所以，即便被告Daikoku对原告商品的批发价(进货价格)以上述 “原价降价”并广泛地公示给消费者，该公示行为并不能理解为《不正当竞争防止法》规定的不正当竞争行为。

　　此外，在本案的上诉过程中，上诉人大正制药股份公司方面还向东京高等法院知识产权庭第四部提交了上诉申请，要求依据《民法》第709条或《不正当竞争防止法》第4条规定，判决被上诉人Daikoku股份公司承担连带赔偿责任，赔偿给上诉人1亿日元。然而，这一请求最终也由于其他上诉理由的不成立(被上诉人的降价销售并未构成不正当竞争行为)而没有得到上诉法庭的支持。

　　(三)对被告是否违反《赠品表示法》的法律判断

　　原告主张，被告曾表示在贩卖过程中散发广告宣传单，须在原告的共同努力下以批发价格销售原告商品。但是，原告完全没有参与其宣传活动，所以，被告散发的广告应属于虚假的广告。根据《赠品表示法》第4条第(2)项规定阐述，“商品价格或劳役价格及其交易条件，在实际情况中，与和该经营者有竞争关系的其他经营者相关联，若明显地对交易的一方有利，就会给普通消费者带来误认”，被告的行为即属于这种行为。如被告在散发的宣传广告单中，把原告的希望零售价格作为 “定价”标示出来，而原告采用的是定价贩卖制(即维持再贩卖价格的制度)，因此，被告的做法就会导致一般的消费者对被告的同业竞争者实施的定价贩卖制度，仅仅因为被告的行为而误以为不是根据定价，而是根据批发价就可以进行降价销售，这就违反了《赠品表示法》第4条第(2)项的规定。

　　对于原告的上述主张，法庭却认为，被告所进行的现货商品交易，主要都是采用现金直接买卖的，对于顾客不存在“对交易一方有利，就会带来误认”的问题。另外，原告对于降价销售是否给予协助，与买卖的条件构成完全没有关系。而且，即便被告在散发销售宣传单上标明“定价”，也不能就此得出原告所主张的使一般消费者产生误认的结论。此外，被告所实施的上述各项行为也都没有超出社会上的普通认识所容许的限度，因此，法庭认为被告的上述全部行为都没有违反《赠品表示法》第4条第(2)项的规定。

　　二、比较法上的观察

　　(一)关于反垄断法与反不正当竞争法在商品价格方面的立法考察

　　在如今的商品经济社会中，商品的销售价格问题常常会牵连到最为敏感的市场神经链条，而在销售环节中的降价销售也是常见的商家经营策略。同时，其也涉及诸多法律问题。例如，商品价格的确定与选择在反垄断法上所具有的适用意义，在降价销售过程中是否会发生因误导消费者而导致消费欺诈现象，销售商与同业竞争者之间发生的恶性竞争关系等。因此，从立法角度考察，反垄断法与反不正当竞争法便成为本领域最为重要的法律规范，因为它们规制了在限制交易过程中的垄断与恶性竞争。

　　在法律实践中，反垄断法与反不正当竞争法是两部联系很密切的法律，如在制造商与经销者和消费者之间、经销者与经销者和消费者之间等，常常会出现因价格确定问题、营销渠道和手段问题、经营策略的实施问题等发生反垄断诉讼或反不正当竞争诉讼。本案例中的诉讼双方即在法律适用方面木断检索日本的《禁止垄断法》和《不正当竞争防止法》，并对相关条款的援引和适用进行深入论证，以确认诉讼双方相应的法律责任。[page]

　　通常情况下，反垄断法与反不正当竞争法关于商品价格方面的相关规定具有很多交叉点，而且大多涉及商品的定价问题。例如，反不正当竞争法中规定的对“不当低价销售”的限制，反垄断法规定的“没有正当理由，以低于成本的价格销售商品”等。这些内容主要包括商品的定价过程、定价的合理性依据、是否构成价格垄断或行业价格联盟以及低于成本价销售的合理依据等问题。价格问题是商品交易过程中最为直接且敏感的导火线，是商家实现利润最大化的主要途径。因此，公正交易便成为反垄断法与反不正当竞争法必须规制的主要问题。事实上，日本《禁止垄断法》的全称就是《禁止私人垄断及确保公正交易法》，其内容和范围同时包括了日本公正交易委员会制定的行政法规——《不公正的交易方法》，此外还有《转包货款支付迟延等防止法》、《不当赠品类及不当表示防止法》、《不正当竞争防止法》、《消费者保护基本法》、《消费者契约法》、《消赞生活协同组合法》、《分期销售法》、《特定商品交易相关法律》、《金融商品销售等相关法律》、《中小企业基本法》、《中小企业等协同组合法》等。这些法律法规综合起来对商品价格的确定和变动方式作出了全面的规定，也使得日本社会的商品交易在价格方面有了较全面的法律保障，进而为市场竞争环节确立了价格变动的参照依据。

　　中日两国在反垄断法制度的系统设计上存在着一定的差距，由于历史的原因和立法水平的局限，中国反垄断法系统尚未囊括丰富而详细的相关立法，同时，两国的反垄断案件司法审判成效仍然相差甚远。仅从立法上考察，我国《反垄断法》内容规定较为粗疏，程序规范明显不足，实践中也很难获得司法监督程序的保障。另外，我国《反垄断法》将执法程序规则和司法解释权交给了反垄断执法机构和最高人民法院，使反垄断执法机构拥有过度的自由裁量权，而这一自由裁量权的实施往往又以商业秘密等各种理由为条件而施行不公开执法。这就造成了反垄断诉讼的提起过程异常艰难。例如，我国《反垄断法》第17条第2款关于“没有正当理由，以低于成本的价格销售商品”的规定，即属于缺乏详细的规则解释的条款。该规定对低于成本价格的销售行为的各种形态和构成都没有更进一涉的列举或阐释，这会使得法律实践中无法针对此种行为恰当地适用法律。而日本的公正交易委员会则对“不当廉卖”现象有专门详细的立法和规则解释，并且在司法实践中的法律适用也经常引用其立法解释。又如，我国《反垄断法》没有明确规定诉讼主体，而仅解释为只有受到垄断经营行为损害的企业才能提起反垄断行政诉讼，没有将诉权直接赋予消费者。另外，我国的《反垄断法》对经营者集中的审查也没有明确规定主管行政部门，使得经营者集中审查工作出现交叉和重复的现象，影响了执法效率。鉴于此，2009年7月15日商务部第26次部务会议通过了一项与《反垄断法》规则相关的《经营者集中审查办法》，避免了此前商务部和发改委两部门之间在反垄断法中经营者集中审查方面的交叉管辖问题，大大增加了《反垄断法》执行过程中的便捷性与透明度。相比之下，我国《反垄断法》还需进一步增加立法细则，以配套的法律法规完善《反垄断法》的内容。而我国《反不正当竞争法》对低于成本价的销售行为除几种特殊情形外(销售鲜活商品;处理有效期限即将到期的商品或其他积压的商品;季节性降价;因清偿债务、转产、歇业降价销售商品)，再没有更为详细的限制性规定。因此，立法中缺乏对低于成本价销售的各种表现形式、内容以及构咸要件的详细规定。而日本在上述所列《禁止垄断法》与《不正当竞争防止法》两部主要法律之外，还有着更为详细的诸如《不公正的交易方法》等这一类行政法规的辅助，使得司法实践中针对诉讼案件能够准确地运用法律法规。

　　(二)日本的公正交易委员会及《不公正的交易方法》的立法考察

　　在日本的反垄断法相关立法中，有关不公正的交易方法的立法限制是一项重要的内容。这项内容不仅在反垄断法中有专章确立，同时还有专门的行政法规——《不公正的交易方法》(日本公正交易委员会制定)的具体立法内容相配套，共同成为行政执法部门与司法实践部门的法律依据。

　　1.日本的公正交易委员会

　　日本的公正交易委员会是以美国的联邦贸易委员会为参考模式建立起来的，其最初是创设于1947年的国家行政委员会。其职能具有独立性，在历史上曾经分别隶属于总理府、总务部和内阁府。公正交易委员会享有准司法权，委员会内设审查官，审查官的权限则来自于《禁止垄断法》的授权。根据《禁止垄断法》规定，公正交易委员会掌管下列事务：有关私人垄断的规制;有关不合理交易限制的规制;有关不公正交易方法的规制;有关垄断状态的规制;就所掌管的事务进行国际合作。除以上各项规定外，还有根掘法律(包括根据法律发布的命令)规定属于公正交易委员会掌管的事务。公正交易委员会的调查权限范围是：发布调查命令，采取排除措施，以及命令缴纳行政课征金。

　　2.《不公正的交易方法》相关条款

　　1982年开始实施修订后的日本《不公正的交易方法》，正文16条，规定了各种不公正的交易方法，其中，与本案密切相关的有第6条规定的“不合理的廉价销售”行为构成以及第8条“欺瞒性地引诱顾客”、第9条“以不合理利益引诱顾客”等内容，在本案的判决中都曾经被法院援引适用过。上述规定的具体内容如下。第6条“不合理的廉价销售”是指“无正当理由，却以明显低于供给所需费用的价格持续提供商品或服务，以及其他不合理地以过低的价格提供商品或服务，而可能使其他事业者的事业活动陷于困难的”。第8条“欺瞒性地引诱顾客”是指“对自己提供的商品或服务的内容、交易条件以及其他此类与交易相关的事项，使顾客误认为比实际的或是与竞争者的商品或服务相比较明显优良或有利，不合理地引诱竞争者的顾客同自己进行交易的”。第9条“以不合理利益引诱顾客”是指“以与正常的商业习惯相比较而言不合理利益引诱竞争者的顾客同自己进行交易的”。事实上，《不公正的交易方法》虽煞作为日本公正交易委员会的告示出台，其实是与《禁止私人垄断法》的“不公正的交易方法”相关规定相呼应的，目的是为启动公正交易委员会的职能，实施公正交易委员会的调查职责及强制处分程序，以及必要时启动审判程序。