电子证据的可采性和证明力

　电子证据之所以能够作为证据使用，是因为其具有可采性和一定的证明力。
　　证据的可采性是指证据的“证明能力”，即“可接受性”，也就是证据的客观性、关联性和合法性问题。电子证据以电磁或其他形式储存在一定的介质上，可以通过一定的手段将其表现为文字、图片、视频、数据等能够为人们所感知的信息，其形成、保存和传输、再现都具有一定的客观性；其内容也会与电子商务往来事实之间存在一定的关联性；只要在收集电子证据时再符合合法性要求，就完全具备客观性、关联性、合法性，因而具有可采性。
　　电子证据的可采性目前已经得到了公认。1996年联合国国际贸易法委员会《电子商业示范法》第9条“数据电文的可接受性和证据力”（1）明确了电子信息的证据效力和评价标准，指出：“在任何法律诉讼中，证据规则的适用在任何方面均不得以下述任何理由否定一项数据电文作为证据的可接受性：（a）仅仅以它是一项数据电文为由；或（b）如果它是举证人按合理预期所能得到的最佳证据，以它并不是原样为由。”6美国《统一电子交易法》（1999）第13条规定了电子证据的可采性，“在诉讼程序中，记录或签名的证据不得仅仅因为其为电子形式就被排除。”7我国的法律也是承认电子证据的可采性的。例如，我国《合同法》（1999）第十一条规定：“书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。”根据《电子签名法》（2004）第四条的规定，“能够有形地表现所载内容，并可以随时调取查用的数据电文，视为符合法律、法规要求的书面形式。”
　　证据的证明力，简称“证据力”，是指证据的证明价值、证明效力或作为证据使用时的分量。我国《民事诉讼法》对于电子证据没有明确规定。根据《民事诉讼法》第六十三条的规定，证据有下列几种：书证；物证；视听资料；证人证言；当事人的陈述；鉴定结论；勘验笔录。有不少研究者认为电子证据应属于视听资料，认为，“电子证据应当是视听资料的一种”，8但也有观点认为将其归入“书证”似更合理。9还有的学者，根据电子证据通过以电磁或其他形式储存的资料以证明案件事实的特点，认为电子证据“是一种介于物证与书证之间的独立的证据。”
相关立法和司法实践也各不相同。根据《合同法》第十一条的规定，以及《电子签名法》第四条的规定，数据电文被视为书面形式。《电子签名法》（2004）第四条关于将能够有形地表现所载内容，并可以随时调取查用的数据电文，视为符合法律、法规要求的书面形式的规定，基本上是《合同法》第十一条关于“书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式”的规定的一次重申。 　　北京市高级人民法院《关于办理各类案件有关证据问题的规定（试行）》（2001年9月17日印发，自2001年10月1起试行）和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（2001年12月21日公布）将EDI、E-mail、电子数据、计算机数据归入视听资料。北京市高级人民法院《关于办理各类案件有关证据问题的规定（试行）》将EDI、E-mail和电子数据归入视听资料。其第3条规定，“证据的种类有：……（7）视听资料（包括录音录像资料和电子数据交换、电子邮件、电子数据等电脑贮存资料）。”11最高人民法院也是把计算机数据作为视听资料来对待的，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（2001年12月21日公布）第二十二条将计算机数据证据归入视听资料，规定：“调查人员调查收集计算机数据或者录音、录像等视听资料的应当要求被调查人提供有关资料的原始载体。”这样就出现了法律（合同法和电子签名法）将数据电文视为书面形式，而司法实践、司法解释将计算机数据等归入视听资料，学者聚诉盈庭的现状。那么，电子证据究竟应当属于书证还是视听资料，抑或是物证或者其他证据形式？ [page]
　　虽然所有的证据都必须查证属实，才能作为认定事实的根据，但是根据《民事诉讼法》第六十九条的规定，“人民法院对视听资料，应当辨别真伪，并结合本案的其他证据，审查确定能否作为认定事实的根据。”最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（2001年）第七十条规定，一方当事人提出的下列证据，对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据的，人民法院应当确认其证明力：“（一）书证原件或者与书证原件核对无误的复印件、照片、副本、节录本；（二）物证原物或者与物证原物核对无误的复制件、照片、录像资料等；（三）有其他证据佐证并以合法手段取得的、无疑点的视听资料或者与视听资料核对无误的复制件”。可见，视听资料的证据效力比起书证、物证来，限制条件更加苛刻，具有更强的不确定性，更加模棱两可。书证、物证可以单独作为认定案件事实的证据，而视听资料如果没有其他证据佐证则不能单独作为认定案件事实的根据。

在审判实践中，电子证据不仅证明力偏弱，而且举证相对艰难。“一家审理过多起网络著作权纠纷案件的法院在一份调研报告中说，“拥有著作权的关键是要拿出‘原件’，但在网络环境中，‘原件’概念的内涵和外延都已经发生了变化，在一些数字化作品中，甚至存不存在原件都成了问题。电子文档可直接在电脑上输入完成，数码照片也一般都是通过光盘等来保存，复制件和原件是由同样的数字表达，几乎是没有任何差别，这些作品究竟有没有原件？原件是什么？这些问题都需要进一步探究。面对网络世界，传统证据形式的证明力似乎有些苍白无力了。”12该文所述虽是网络环境下著作权案件审理中的尴尬，但实际上揭示了所有电子文件在证明力方面所遇到的问题。