试谈徇私舞弊不移交刑事案件罪的司法认定

　　我国刑法第402条规定的徇私舞弊不移交刑事案件罪，是指行政执法人员徇私情、私利，隐瞒情况，弄虚作假，对依法应当移交司法机关追究刑事责任的刑事案件，不移交司法机关处理，情节严重的行为。

　　徇私舞弊不移交刑事案件罪是1997年刑法中新增加的罪名。此前，对这类行为以1979年刑法第188条规定的徇私舞弊罪论处。徇私舞弊不移交刑事案件罪不仅侵犯国家行政执法机关的正常活动，而且还侵犯了法律的权威与尊严。之所以在新刑法中专门规定徇私舞弊不移交刑事案件罪，是为了依法行政、严密法网，使有罪的人不能因种种关系而逃避刑事处罚，保证国家法律得以正确统一实施。

　　就司法机关而言，对新增加的罪名首先要把握认定问题，正确区分罪与非罪，此罪与彼罪的界限，以期达到公正司法的法治要求。笔者就对此罪的认定问题作一探析。

　　一、注意区分徇私舞弊不移交刑事案件罪与非罪的界限

　　(一)以行为人是否具有不移交刑事案件的故意区分罪与非罪

　　构成徇私舞弊不移交刑事案件罪，要求行为人主观上具有不移交刑事案件的故意，具体地讲，即行为人明知他人的行为已构成犯罪而出于私情或私利，不将案件移交司法机关追究刑事责任。所谓徇私，即为了私情而做不合法的事，往往表现为贪图钱财、女色、袒护亲友、照顾关系、或者为徇其它私情私利。如果不移交刑事案件这一现象背后没有徇私情、私利，不是出于故意，而是对案件性质认识错误，或者因工作失误不移交的，不构成本罪。

　　在具体查处案件时应注意以下两个问题：

　　1、查证不移交刑事案件时行为人是否具有徇私，既不能仅以事后的主观推断，也不能以事后行为人的辩解来确定，而应重证据，重调查研究，以事实来认定行为人的主观故意内容。

　　2、不能以案件经过逐级审批，或经过“集体讨论”而不追究责任人员的刑事责任，否则会放纵犯罪。对经过审批或“集体讨论”的不移交案件，应查明具体承办人员是否具有徇私隐瞒事实真象、弄虚作假等情况，还要查明主要决策人是否具有徇私而故意误导或者擅自作出不移交刑事案件的决定。

　　(二)以不移交刑事案件是否属于“情节严重”区分罪与非罪

　　“情节严重”是构成徇私舞弊不移交刑事案件罪的法定要件，即不移交刑事案件情节严重的以犯罪论处，否则，属于一般的违法行为，可根据不同情况予以党纪政纪处分。1999年9月16日，最高人民检察院公布并施行的《人民检察院直接受理立案标准的规定(试行)》中规定，对徇私舞弊不移交刑事案件涉嫌下列情形之一的，应予立案：[page]

　　1、对依法可判处3年以上有期徒刑、无期徒刑、死刑的犯罪案件不移交的。

　　2、3次以上不移交犯罪案件，或者一次不移交犯罪案件涉及3名以上犯罪嫌疑人的。

　　3、司法机关发现并提出意见后，无正当理由仍然不予移交的。

　　4、以罚代刑，放纵犯罪嫌疑人，致使犯罪嫌疑人继续进行违法犯罪活动的。

　　5、行政执法部门主管领导阻止移交的。

　　6、隐瞒、毁灭证据，伪造材料，改变刑事案件性质的。

　　7、直接负责的主管人员和其他直接责任人员为牟取本单位私利而不移交刑事案件，情节严重的。

　　8、其他情节严重的。

　　上述应予立案的8种情形，是对本罪中“情节严重”的具体诠释，以便于司法人员在查处案件时把握、认定罪与非罪的界限。

　　二、注意区分徇私舞弊不移交刑事案件罪与其他犯罪的界限

　　(一)徇私舞弊不移交刑事案件罪与徇私枉法罪的区别

　　徇私枉法罪是指司法工作人员为徇私情私利，对明知是无罪的人使他受追诉，对明知是有罪的人故意包庇使其不受追诉，或者在刑事审判中故意违背事实和法律作枉法裁判的行为。徇私枉法罪与徇私舞弊不移交刑事案件罪的共同点在于：

　　1、主观上都出于故意且为徇私情私利。

　　2、客观上都可能对明知是有罪的人而故意包庇不使其受刑事追诉。

　　两罪的区别在于：

　　1、犯罪主体不同。徇私舞弊不移交刑事案件罪的主体是行政执法人员，即没有对犯罪行为直接行使侦查、检察、审判等司法权的行政执法人员;而徇私枉法罪的主体是司法工作人员，即对犯罪行为具有侦查、检察、审判等职责的人员。

　　2、犯罪客观方面不同。徇私舞弊不移交刑事案件罪的客观方面仅指行为人为徇私情私利，故意把应当移交司法机关追究刑事责任的案件不移交;而徇私枉法罪的客观方面则包括三个方面，即对明知是无罪的人使他受追诉，对明知是有罪的人故意包庇不使他受追诉，或者故意违背事实和法律作枉法裁判。其中，“对明知是有罪的人故意包庇不使他受追诉”和徇私舞弊不移交刑事案件罪中的“对依法应当移交司法机关追究刑事责任的不移交”相比，前者发生在司法工作人员在履行侦查、检察、审判职责的过程中，后者则发生在行政执法过程中。

　　3、徇私舞弊不移交刑事案件罪要求情节严重的才构成犯罪，而徇私枉法罪中的行为构成犯罪则没有“情节严重”的要求。以上是两罪在犯罪构成上的主要区别。[page]

　　(二)徇私舞弊不移交刑事案件罪与放纵走私罪、放纵制售伪劣商品犯罪行为罪的界限

　　放纵走私罪，是指海关工作人员徇私舞弊，明知是走私行为而予以放纵，使之不受追究，情节严重的行为。放纵制售伪劣商品犯罪行为罪，是指对生产、销售伪劣商品犯罪行为负有追究责任的国家机关工作人员徇私舞弊、不履行法律规定的追究职责，情节严重的行为。这两个罪与徇私舞弊不移交刑事案件罪的共同之处在于：

　　1、犯罪主体都是从事执法活动的人员;

　　2、犯罪主观方面都是故意犯罪，都出于徇私动机;

　　3、犯罪客观方面都表现为不严格依法追究不法分子的有关责任。

　　两罪的区别在于：

　　1、徇私舞弊不移交刑事案件罪的主体是一般的行政执法人员，而放纵走私罪的主体是海关工作人员，放纵制售伪劣商品犯罪行为罪的主体是对生产、销售伪劣商品负有追究职责的国家机关工作人员。可见，后两个罪的犯罪主体都是特定的行政执法人员。

　　2、徇私舞弊不移交刑事案件罪发生在一切行政执法过程中，而放纵走私罪则发生在海关执法过程中，放纵制售伪劣商品犯罪行为罪则发生在有关产品质量管理的行政执法过程之中。可见，后两个罪都是发生在特定的领域之中。

　　3、徇私舞弊不移交刑事案件，是指行政执法人员已经介入对违法案件的查处，本应移交司法机关而不移交;而放纵走私罪和放纵制售伪劣商品犯罪行为罪，则是指行为人明知有走私行为、制售伪劣商品犯罪行为，应当查处而不查处。

　　由此可见，徇私舞弊不移交刑事案件罪与放纵走私罪、放纵制售伪劣商品犯罪行为罪之间是存在严格界限的。

　　(三)徇私舞弊不移交刑事案件罪与受贿罪的关系

　　行政执法人员徇私舞弊，对依法应当移交司法机关追究刑事责任的案件不移交，情节严重，同时又因此而收受他人贿赂，则构成徇私舞弊不移交刑事案件罪与受贿罪这两个罪，是按其中一个罪定罪处罚?还是两罪并罚?笔者认为应以一个较重的罪定罪处罚。因为在该两罪之间存在方法行为与结果行为之间的牵连关系，对于牵连犯的处罚，按照我国刑法理论，应从一重处罚。同时《刑法》第399条第3款明确规定，“司法工作人员贪赃枉法，有前两项行为的，同时又构成本法第385条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”，即实行从一重处罚。事实上，徇私舞弊不移交刑事案件罪而受贿的也是贪赃枉法行为，因而完全可以也应当比照该条规定而实行从一重处罚。