友好仲裁

　　什么是友好仲裁

　　友好仲裁是指仲裁庭经双方当事人授权，在认为适用严格的法律规则会导致不公平结果的情况下，不依据严格的法律规则，而是依据它所认为的公平的标准做出对当事人双方有约束力的裁决。

　　友好仲裁的涵义

　　友好仲裁(amiable composition或ex aepuo et bono)的概念为西方首创。“amiable composition”源于法国法律用语“amiable compositeur”，即友好调停者(amiable相当于英文中的amicable，意为友好)， 在仲裁中指具有较大自由而不须遵从法律规则的仲裁员，能够依据公允善良原则(ex aepuo et bono)作出裁决。“ex aepuo et bono”则为拉丁语，其中aepuo有公平、衡平的涵义，而bono更接近于善意、诚信之意。

　　因此友好仲裁的涵义有两个相互联系的方面：其一，仲裁员或仲裁庭被赋予更大的自由裁量权。通常地，仲裁员并不被允许像审判中的法官那样拥有不适用法律规则的自由裁量权，但友好仲裁的出现打破了这一常规。其二，这种自由裁量权并非毫无限制的。首先它建立在法律规则的适用无法保证实质公正的基础上，并且须有当事人的明确授权，其次，不适用法律规则并不意味着可以滥用职权任意裁决。仲裁员的职权被限定在公允善良原则的调整范围内。因此，从某种角度上说，法律原则代替了规则的适用，这在仲裁实践中同样是一种创新。

　　友好仲裁的性质及其评价

　　友好仲裁本身是国际商事仲裁双重性质的最好体现，并且其特殊性又充实和发展了国际商事仲裁理论。一方面它具有极强的契约性：当事人用协议选择友好仲裁，也就间接地放弃了依法仲裁，于是具体法律规则的适用随即被摒除，而采用当事人通过协议或同意而决定的公平合理原则作为适用于仲裁的 “实体法”进行仲裁。从另一个角度来说，友好仲裁也有着某种司法性或者说准司法性：仲裁庭和仲裁员的权限和仲裁裁决的效力及执行同样有赖于执行地国的法律，执行地国法律是否承认友好仲裁以及在何种程度上承认它对于其能否顺利进行有着重要意义。作为国际商事仲裁的一种形式，友好仲裁所体现的司法性也有其特殊之处，而且显而易见的是，其契约性在这双重属性中占据了主导地位，这也正顺应了国际私法和国际商事仲裁的发展趋向。2001年7月1日，国际商会颁布了《国际商会友好的争端解决规则》(Amicable Dispute Resolution Rules)，取代了其1988年1月1 日实施的《调解规则》。值得注意的是，这个“ADR”不同于我们从前所说的ADR，用Amicable取代Alternative一方面是基于仲裁的强制效力与其他非诉讼方式有所区别，另一方面也反射出国际社会对“友好”的争议解决方式日渐重视。所有这些都预示着友好仲裁广阔的发展前景。

　　但另一方面，友好仲裁却由于有一些操作上的困难而面临尴尬的前景，这些困难主要有：其一，只有在当事人授权的情况下，仲裁员或仲裁庭方有权以友好公断人的身份或以公平合理原则仲裁，若协议无此规定，至少必须有当事人事后明确的合意，否则仲裁方无权擅自为友好仲裁。这对当事人协议提出了更高的要求。其二，鉴于友好仲裁通常以公平合理原则、诚实信用原则为仲裁依据，实际操作中很难适用，从而对仲裁员本身的素质做出了更高的要求。其三，对于友好仲裁的裁决来说，能否顺利执行还有赖于执行地国法律是否承认友好仲裁，这对于仲裁申请人和仲裁庭来说，都增加了一道无形的屏障，适用起来并非易事，随心所欲很难做到左右逢源。

　　当然，从推进仲裁制度改革的角度讲，上述困难并不能成为否认友好仲裁的借口，相反，正是因为有更高的要求，仲裁员才能更好地发挥自身优势，对当事人间的争议作出更公正的裁决，仲裁方式也才能更适应现代社会政治经济的发展和仲裁制度改革的需要。具体地说，正因为对当事人协议作出了更高的要求，才能督促当事人对仲裁协议或合同中的仲裁条款加以重视，使仲裁方式深入人心。也正因为对仲裁员的素质提出了更高的要求，仲裁员的队伍才会逐渐优化，仲裁的水平才会不断提高。至于承认和执行的问题，涉及到各国各地法律传统和仲裁制度各不相同，向来是棘手的难题，并不成为否认友好仲裁的借口。

　　友好仲裁制度的历史与现状

　　正如国际商事仲裁是随着国际商务实践的发展而异军突起的一样，友好仲裁也在仲裁实践中引起中外立法者和学者的重视。二十世纪以来，普通法系和大陆法系的许多国家都在立法中针对这种特殊形式的仲裁做出了规定。不同的立法表述形式正反映了各国对于友好仲裁所持的不同态度和相对应的规制方式。

　　国际上制定的适用于国际商事的仲裁规则多数也承认，只要双方当事人同意，仲裁庭可进行友好仲裁。最早见于1961年的欧洲国际商事仲裁公约第7条的规定。之后的《联合国国际贸易法委员会仲裁规则(1976)》第 33条第2 款指出：仲裁庭仅在当事人双方明示授权和适用于仲裁程序的法律允许时，方得运用友好仲裁或按公允及善良原则进行裁决。具有广泛影响的1985年《联合国国际贸易法委员会国际商事仲裁示范法》第28条第3款也对此作出了明确规定。此外，1965 年关于解决各国和其他国家国民间投资争端的公约第42条第3款，《世界知识产权组织仲裁规则(1994)》第59条第1款，《国际商会仲裁规则 (1997)》第17条第3款，国际商会/国际海事委员会(ICC/CMI)国际海事仲裁规则(1978)第10条第2款也都有类似规定。

　　国际商事仲裁实践的发展和立法间的相互借鉴使得对于友好仲裁的立法有着某些共同之处。首先，作为对仲裁事项裁决的依据，仲裁适用实体法规则体系是友好仲裁之归依。其次，都对友好仲裁的适用作出相近的严格限制，即当事人明确授权。至于授权的时间，立法中或有差别，但通常须在提交仲裁前进行;有些则指明在作出裁决前授权即可，如《德国民事诉讼法典》。最后，友好仲裁在仲裁立法中多被列入仲裁适用实体法的范畴(如前述)，而在这一体系中，其位次几乎是固定的：作为依法仲裁的补充列在较末的位置，表明了当事人意思自治的有限性。

　　当然，这些立法在许多方面表现出各自不同的特点。第一，正如前面所列举的那样，各个立法的表述不尽相同，有些把友好仲裁划分为两个不同的方面：仲裁员作为友好仲裁人仲裁，和依据公平合理原则仲裁。有些则只提到前者，或只提到后者。应当注意的是，这些表述的差别反映了不同立法在友好仲裁内涵和适用方面本质的差别。第二，有些立法对于友好仲裁的适用区分国内仲裁和国际仲裁而给予不同的规定，而另外一些立法，或者说是大部分立法，则将其限定在国际仲裁的框架内。如意大利民事诉讼法典的仲裁部分中，在第四章裁决和第六章国际仲裁两章中分别规定了友好仲裁的仲裁方式，前者将其作为依法仲裁的一个例外规定，后者则将其摆在与依法仲裁并行的高度。第三，各立法均从某种角度肯定友好仲裁是当事人赋予仲裁员/仲裁庭的某种特殊权力，并因此带来了它们的特殊职能。但对于这种权力究竟是赋予仲裁员还是仲裁庭，则有不同意见。立法在这方面表现出了明显的分歧，如依据《意大利民事诉讼法典》的规定，获得相关权力的主体为仲裁员(arbitrators)。而依据《德国仲裁机构仲裁规则 (1992)》则为仲裁庭(arbitration tribunal)。需要指出的是，许多翻译文本都忽视了它们的不同，将仲裁员和仲裁庭混用，造成极大的误解。事实上，仲裁庭的权力和仲裁员的权力并不是完全相同的概念，如果不加区分，势必造成实践中的许多障碍。

　　友好仲裁适用的条件和限制

　　友好仲裁适用的前提条件是当事人授权，这一点理应得到公认。在1979年国际商会仲裁院在奥地利维也纳作出的一项裁决中，仲裁员在没有获得当事人授权的情况下，依据公平合理原则对代理人(土耳其公司)由于被代理人(法国公司)终止合同而受到的损失作出了裁决，裁定后者支付一笔损失费用。法国公司以仲裁庭越权审理为由向奥地利法院提出撤销裁决的申请。此后该裁决经过一波三折终被撤销，耗费了大量时间和精力。可想而知，如果当事人的仲裁协议曾作出明确授权， 这些麻烦便可避免;并且，在本案没有授权的情况下，法、奥法院判决维持的理由在于他们认为该项仲裁并非友好仲裁，而是适用一般商人法的结果。因此，当事人的授权对于友好仲裁的启动不仅重要而且必需。

　　需要指出的是，当事人的这种选择理必须遵循意思自治原则本身的限制。具体说来，应有相关立法规范当事人授权仲裁员进行友好仲裁的协议，并赋予仲裁员相应的裁量权，裁定协议的有效性。笔者建议，对此类协议有效性的判断应当建立在以下两个方面：

　　(一)形式上(关于选择的方式和时间)

　　友好仲裁所要求的当事人对仲裁员依据公允善良原则进行仲裁的授权实际上相当于对仲裁法律适用的选择。各国仲裁法以及国际仲裁机构的仲裁规则无一例外地对这种选择作了明示的要求，而不论其立法表述中是否有类似的明确措辞。在没有明确授权的情况下，仲裁员无权摒弃具体规则而适用一般法律原则进行仲裁。

　　涉及当事人授权时间的问题是：(1)当事人在提交仲裁后裁决作出前是否能够为此授权?(2)当事人能否通过授权变更原来选择的法律?对于第一个问题，尽管大多数仲裁法及仲裁规则未作明确规定，但依据国际社会对合同法律适用选择的态度，可推知这种授权不须受限。而对于第二个问题，同样从合同的角度看，变更应当说是被允许的。并且这种变更的获准从争议解决的立场出发无疑是合理的。

　　(二)实质上

　　一方面，考虑到可执行性的问题，友好仲裁的适用不能违背强行法律规定和有关国家的公共秩序，首先，当事人的授权不得免除属于公序良俗的强制性规定的效力。所谓公序良俗规定，一般而言有竞争法、外贸强制法规、汇率法或进出口管制等类法规，另外有关国民公共保健或安全秩序等亦属之。其次，由于仲裁裁决的强制效力源自其强制执行力，友好仲裁只有在能够被承认和执行的情况下才有存在的价值。仲裁员应当审查特定案件本身适用友好仲裁的可执行力，并以此为依据判断当事人授权条款的有效性，作出是否进行友好仲裁的裁定。

　　《联合国国际贸易法委员会示范法》起草过程中提到了三条限制或称指导，其中只有一条(trade usage)被采纳写入第28条。另外两条是：(1)仲裁员，即便在友好仲裁中，应当尽力保护裁决在与其有密切联系的国家的可执行性;(2)应当遵守强行法律规定，以保证不违背公共秩序。学者指出，未被采纳主要是因为要为被授权作友好仲裁的仲裁员的权力下一个全面的定义存在很大困难。因此法律对于仲裁员的权限作出明确的规定是至关重要的。

　　另一方面，同为非内国规则的一般商人法，尤其是其中的贸易惯例理应为友好仲裁员所遵从;仲裁庭同样应适用当事人约定的所有惯例。同时，当事人之间的合同条款也不能弃之不顾，因为当事人授权仲裁庭友好仲裁，并不能使仲裁员获得变更合同条款的权力，其权力仅在于依公平观念对合同条款及其效力作出适当调整。联合国国际贸易法委员会示范法及仲裁规则均要求，仲裁庭在依法仲裁和依公平善意原则进行仲裁时，应当依据合同条款，并考虑适用于特定交易的贸易惯例。