论仲裁协议的法律性质

　　目前，以仲裁方式解决纠纷已为世界上几乎所有的国家所承认，仲裁制度已成为各国法律制度以及多元化解决纠纷机制中重要的组成部分。仲裁协议的法律性质作为仲裁制度中的一个具有重要意义的理论问题，倍受学者们的关注。

　　从宏观的角度讲，正确认识仲裁协议的法律属性对仲裁制度的构建、仲裁法律体系的定位具有重要意义。它涉及到如何构建仲裁制度，确定其在整个法律体系中的定位，确定其在多元化解决纠纷机制中的位置和作用，如何正确调整其与其他程序法、实体法的关系，协调司法管辖权与仲裁管辖权之间的关系等一系列问题。仲裁协议是仲裁制度的基础，仲裁协议的法律性质将关系到如何处理有关其立法体例的问题。是将其融入到整个民事实体法的调整范围内，也即将其作为实体法契约的一种，与其他实体法契约一起共同构建契约法体系呢?还是视其为程序法上的契约，使其与民事公证、调解、诉讼、执行等一系列民事程序制度相互衔接，共同构成社会纠纷的控制与解决机制。

　　从微观的角度讲，仲裁协议的性质更是牵涉到如何探寻仲裁协议的法律效力的渊源、如何解释仲裁协议的特殊法律效力、如何确定仲裁协议的有效要件，以及仲裁管辖权的法律属性如何，仲裁程序、仲裁裁决的性质认定等等许多问题，对仲裁制度的设计和运作具有重要的指导意义。例如，在仲裁协议有效性的认定方面，视其为实体法契约、还是诉讼法契约直接关系着法律规则的适用。是适用实体法的基本原则，尤其是适用有关民事法律行为、契约的基本原则和一般规范对仲裁协议的成立、生效等民商事法律进行调整呢?还是以程序法的基本精神为指导，对仲裁协议之成立与否的认定应体现程序法契约的特点、受程序法一般原则的支配。再如，就仲裁立法的内容而言，仲裁协议的法律性质也决定了立法内容是否应当充分体现当事人的意思自治原则，决定了在何种程度上允许当事人以明文约定来排除法律的一般规定，以及公法对私法的干预程度等问题。此外，在仲裁协议的有效要件的确定、仲裁程序的设计和运作、仲裁裁决的性质和效力等许多方面都与仲裁协议的法律性质有着密切的关系。仲裁协议的有效要件的确定是仲裁协议制度中的一个基本问题，法律应该如何规范仲裁协议的有效要件，对仲裁协议的形式和内容应当如何规范。是以强制性规范来要求呢，还是以任意性规范来管理。在仲裁程序的设计和运作方面，是否承认当事人有选择仲裁程序的权利，以及在仲裁程序中多大程度上尊重当事人的意思自治。国际商事仲裁中，能否允许当事人排除仲裁地法的适用等等问题。在对仲裁裁决的认识方面，如何理解仲裁裁决的性质和效力，仲裁裁决具有的程序法上的既判力和执行力的根据何在等等诸多问题与仲裁协议的法律性质相关。

　　二、有关仲裁协议法律性质的不同学说

　　有关仲裁协议的法律性质存在多种不同的学说，归纳起来主要有程序法契约说、实体法契约说、混合类型契约说以及独立类型契约说等四类。

　　(一)、程序法契约说

　　程序法契约说认为仲裁协议是程序法上的契约，而不是一般的实体法上的契约。其理由主要有：第一、一般实体法上契约是以实体上的权利义务关系为内容，它为当事人双方设定实体法上的权利义务;而仲裁协议则是解决当事人之间实体权利义务发生争议的方式和规则，其内容类似于诉讼程序问题。第二、仲裁协议的目的在于约束当事人行使诉权，从而排除司法管辖权，亦即仲裁协议具有诉讼法上妨诉抗辩的效力。因此实质上，仲裁协议是当事人处置诉权的协议。而诉权是当事人请求司法机关就争议的民事纠纷作出裁判的程序法上的权利。按照各个国家的民事诉讼法，民事法律关系主体在其利益受到侵害，或权利义务与他人发生争执时，对实体权利义务有利害关系的人可向国家司法机关提起诉讼，以确定或保护其实体的权利。由于仲裁协议的存在使当事人行使诉讼的权利不再发生，而代之以向仲裁机构申请仲裁的仲裁请求权。仲裁请求权源于仲裁协议，具有排斥诉权的效力。而诉权是程序法上的权利，所以仲裁请求也是程序上的权利。第三、仲裁协议的最终目的和最终的结果在于完成解决争议的仲裁裁决。一般来讲，各国法律均赋予仲裁裁决具有类似于法院判决的效力，也即具有类似于法院判决的既判力、形成力和执行力。这些法院判决的效力阻止了当事人就判决决定的法律关系另行起诉，或者在其他诉讼中就同一法律关系提出相矛盾的主张，并可以据此促成新的法律关系的产生、变更和消灭，在有给付内容时，仲裁裁决还具有申请法院强制执行的效力等等。对于法院判决来说，其效力是司法判断行为的产物，是由诉讼法的公法性质决定的。仲裁裁决具有与法院判决相似的效力，意味着仲裁程序类似与国家审判程序，仲裁员的裁决与法官的判决一样，也具有公法上的效力，即也产生程序法上的效果。

　　程序法契约说在大陆法系的德、日、法、意等国具有广泛影响。长期以来，仲裁制度深受国家司法制度的制约和影响，在处理对象、方式、原则以及处理程序等方面均类似于司法程序。因此，在相当长的时期内该学说一直占据着统治地位。但随着社会的不断进步和人们商业交往的日益频繁，以仲裁方式解决纠纷备受推崇。人们对仲裁制度的认识也在发展和变化之中，人们开始从更广阔的视野来审视仲裁协议的法律性质。

　　(二)、实体法契约说

　　实体法契约说，也称私法契约说。该学说以“私法行为学说”为其理论基础。该学说认为，首先，仲裁行为同一般的私法行为并无不同，仅仅是当事人对自己私权的一种处置方式。在不违背社会公共利益的前提下，当事人通过合意处置自己权利义务的行为当然属于私法范畴，应当受到国家法律的尊重。仲裁制度创设的根本目的在于，在不消耗任何公共资源的基础上，根据私法自治原则创立由当事人自己选定的裁判者解决纠纷的机制。该机制本质上说属于私权的范畴，是契约自由原则在纠纷解决领域内延伸的结果。其次，仲裁协议更多受制于民商事实体法，而非程序法。契约的法律性质不应取决于契约的内容，而应取决于契约的形成条件和约束效力。目前，各国仲裁立法就仲裁协议的一般原则、当事人主体资格、协议的形式要件以及协议的法律效力等都适用了民商事法律行为的规定，尤其是适用了契约法的基本理论和规定，而绝少适用程序法律规范。最后，仲裁协议虽然从表面上看设定了双方当事人解决争议的程序事项，但这些事项归根结底是当事人处置其实体权利义务的一种方式。只不过依该种方式当事人没有直接对其私权行使处分权，而是通过协议交由第三人对其私权进行处分，因而具有间接性，仲裁裁决只不过是当事人间接处分其私权的结果而已。另外，仲裁契约之缔结在诉讼前、诉讼外，并且仲裁裁决的约束力来自双方当事人就各自实体权利义务的约定，明显不同于法院的判决。[page]

　　实体法契约说是仲裁制度逐步发展的产物，它更多地从当事人意思自治的角度来规划和设计仲裁制度，在某种程度上符合当今仲裁实践的发展状况，因而受到广泛重视。目前，在许多国家该学说占有重要的地位。

　　(三)、混合类型契约说

　　在实体法契约说与程序法契约说将仲裁协议的法律性质相互对立的时候，混合类型契约说产生了。该学说认为：仲裁协议是实体法规范和程序法规范的混合体，包含了实体法和程序法两种因素，因而兼具实体法和程序法契约的双重性质。在解释和判断仲裁协议的成立、有效条件、无效条件时，应以实体法标准来判断;而仲裁协议具有的排除法院管辖权、使仲裁裁决具有类似于法院判决的效力等方面，只能由程序法规范进行规制，因此不可轻视其程序法的性质。混合类型契约学说折衷了实体法契约和程序法契约的理论，在兼顾了仲裁协议不同特点的基础上，试图回答仲裁实践中遇到的，诸如仲裁协议的有效要件、排斥诉讼，仲裁裁决具有类似于法院判决的效力等问题。但该学说并没有从本质上对仲裁协议的性质进行系统阐述，而仅仅根据仲裁实践中的一些表象的东西进行判断和分析，因此，该学说尚需进一步完善才能更具说服力。

　　(四)、独立类型契约说

　　独立类型契约说是新近发展起来的一种学说。该学说认为，仲裁协议既不同于实体法契约，也不同于诉讼法契约，而属于一种新型的特殊契约，它兼具有实体法契约和诉讼法契约的特点。对它的解释和适用不能套用实体法和诉讼法的基本原则和规范，而要适用一种新的法律体系。独立类型契约说是与仲裁自治理论相适应的一种学说。主张仲裁自治的学者认为，仲裁制度是为适应人们寻求一种民间的、灵活解决他们之间争议的纠纷解决的机制的需要而发展起来的。应当从一个更广阔的视野来考察仲裁，而不应仅仅强调仲裁机制的现有结构。应当更加注意考察仲裁的目的、适用以及和适应商业社会需要的方式方面。该学说强调，必须彻底抛弃旧的观念，搁置所谓的实体法契约与程序法契约的争论，把研究的目光更多地转向仲裁的目的、作用和方法上。独立类型契约说是随着国际商事交往的日益频繁，商事纠纷的解决也表现出日益专业化并具有更多地独立于司法机制倾向的情况下，为适应国际商事交往和国际商事纠纷处理的新形势的需要而产生的。该学说毕竟处于萌发时期，尚未形成完整的体系。但该学说从不同的视角来分析和研究仲裁机制，具有一定的新意，也在一定程度上，符合了现代商业活动的现实状况，也能部分满足现代商业交往的需要。

　　此外也有学者主张，由于仲裁协议的特殊性以及仲裁协议尚在发展变化之中，因此，此时仲裁协议的性质尚处在模糊之中，并不完全肯定。例如，台湾学者蓝瀛芳就认为，“仲裁协议是当事人自主之表彰，而由于法律规定，仲裁员又执行一种法官的职务为当事人解决争议，因而仲裁协议的法律性质反而成为一项无法完全明确而有待随时澄清的法律问题。”

　　三、仲裁协议法律性质的再认识

　　在对仲裁协议的法律性质展开讨论之前，我们不妨探源寻踪，先对程序法契约和实体法契约进行一番研究，以便彻底厘清仲裁协议与二者的关系。

　　(一)、程序法契约的法律性质

　　程序法契约是大陆法系民事诉讼学者提出的概念，按照日本学者兼子一的定义“私人之间以直接或间接对现在或将来出现的民事诉讼或强制执行施加某种影响、引发法律效果为目的的合意。”它是以发生程序法上效果为目的的合意。程序法上契约的产生是在摆脱了所谓“诉讼法律关系是法院与当事人之间的公法关系，不得由当事人以私人间的契约随便加以变更”的传统观念后逐步产生的。主张存在程序法契约的学者认为：程序法虽然是公法，但并非所有的法律关系均具有强行性质，法律在一定条件下并不否认程序法中的任意性规范。另外，公法与私法相互交融渗透，各国的民事诉讼法中大量出现了管辖合意、证据契约、诉讼和解等体现和尊重当事人程序主体性的规范，这种规范的存在很好地说明了程序法契约不但存在，而且，在诉讼中被广泛采用。

　　程序法契约虽然独立于实体法契约，但由于前者具有与实体法契约相同的渊源，并且，前者脱胎于后者，因此，在某些方面前者具有后者的法律特征。如程序法契约要求当事人地位平等、契约应在自愿的基础上订立、意思表示真实、当事人具有相应的缔约能力等等。但两种契约的本质区别在于，程序法契约的法律性质、内容、要件规制和撤销无效等方面均不同于实体法契约。具体体现为：第一、目的不同。程序法契约通过当事人的合意行为产生一定的程序法上的效果。其目的在于创设、变更、或消灭某种程序法上的法律关系，达到影响诉讼程序进行的目的。实体法契约则是通过当事人之间的合意实现设立、变更、终止实体的民事权利义务关系的目的;第二、适用的法律不同。程序法契约主要由民事公正、调解、仲裁、诉讼、执行等方面的民事程序法律规范进行调整，实体法契约则由民事法律规范，尤其是关于契约的法律规范进行调整;第三、效力产生的方式不同。一般来讲，程序法契约的法律效力以法律的明文规定为原则，契约是否生效或者有相关的民事程序法明确规定。在没有明确规范时，通常须由当事人向第三者，例如法院、仲裁机构、公正员、调解员等提出，并以第三者的判断为依据。而实体法契约则遵循“法律不禁止即为有效”的原则。协议的效力可以由当事人自行约定，通常在当事人相互间达成合意时即告生效，不必由法院批准生效;第四、主体资格不同，程序法契约的主体，尤其在民事诉讼中，必须具有诉讼行为能力，而实体法契约的主体则具有相应的民事法律行为能力即可。最后，生效的形式要件不同。实体法契约的形式通常由当事人双方约定，国家法律并不对其实施过多的限制和要求，程序法契约则由于产生公法上的效力，通常对契约形式课以较严格的限制。

　　(二)、实体法契约的法律性质

　　对于实体法契约的概念，大陆法系、英美法系国家之间有着不同的理解和适用。大陆法系对契约的界定源于罗马法，认为契约就是“一种协议”。法国民法典规定，契约为一种合意，以此合意，一人或数人对于其他一人或数人负担给付、作为或不作为的债务。按照法国法对契约的上述表述，实体法契约首先是一种合意，是当事人双方意思表示一致的协议，是产生债的根据。由于法国民法典在世界民法史上的特殊地位，这一定义逐渐成为大陆法系民事立法对契约经典性的定义。受法国的影响，一些大陆法系国家的民法典对契约也有类似的定义，例如意大利民法典规定，契约是双方或多方当事人关于它们之间财产法律关系设立、变更或者消灭的合意。大陆法系的另一主要国家德国，则将契约归为法律行为的范畴，契约只是表现为“法律行为”的一种类型。按照德国民法典的定义，契约是发生、变更、债的关系的法律行为。这种定义是德国民法典创造性地引进法律行为的概念后产生的直接结果。它将契约定义为一种发生法律效果的法律行为，是依两个以上意思表示的和致所成立的法律行为。虽然大陆法系的德、法之间关于契约的定义并不相同，但其本质是一致的，只是德国民法典强调了契约是一种双方的法律行为，而法国民法典则着重在当事人之间的合意。[page]

　　程序法契约虽然独立于实体法契约，但由于前者具有与实体法契约相同的渊源，并且，前者脱胎于后者，因此，在某些方面前者具有后者的法律特征。如程序法契约要求当事人地位平等、契约应在自愿的基础上订立、意思表示真实、当事人具有相应的缔约能力等等。但两种契约的本质区别在于，程序法契约的法律性质、内容、要件规制和撤销无效等方面均不同于实体法契约。具体体现为：第一、目的不同。程序法契约通过当事人的合意行为产生一定的程序法上的效果。其目的在于创设、变更、或消灭某种程序法上的法律关系，达到影响诉讼程序进行的目的。实体法契约则是通过当事人之间的合意实现设立、变更、终止实体的民事权利义务关系的目的;第二、适用的法律不同。程序法契约主要由民事公正、调解、仲裁、诉讼、执行等方面的民事程序法律规范进行调整，实体法契约则由民事法律规范，尤其是关于契约的法律规范进行调整;第三、效力产生的方式不同。一般来讲，程序法契约的法律效力以法律的明文规定为原则，契约是否生效或者有相关的民事程序法明确规定。在没有明确规范时，通常须由当事人向第三者，例如法院、仲裁机构、公正员、调解员等提出，并以第三者的判断为依据。而实体法契约则遵循“法律不禁止即为有效”的原则。协议的效力可以由当事人自行约定，通常在当事人相互间达成合意时即告生效，不必由法院批准生效;第四、主体资格不同，程序法契约的主体，尤其在民事诉讼中，必须具有诉讼行为能力，而实体法契约的主体则具有相应的民事法律行为能力即可。最后，生效的形式要件不同。实体法契约的形式通常由当事人双方约定，国家法律并不对其实施过多的限制和要求，程序法契约则由于产生公法上的效力，通常对契约形式课以较严格的限制。

　　(二)、实体法契约的法律性质

　　对于实体法契约的概念，大陆法系、英美法系国家之间有着不同的理解和适用。大陆法系对契约的界定源于罗马法，认为契约就是“一种协议”。法国民法典规定，契约为一种合意，以此合意，一人或数人对于其他一人或数人负担给付、作为或不作为的债务。按照法国法对契约的上述表述，实体法契约首先是一种合意，是当事人双方意思表示一致的协议，是产生债的根据。由于法国民法典在世界民法史上的特殊地位，这一定义逐渐成为大陆法系民事立法对契约经典性的定义。受法国的影响，一些大陆法系国家的民法典对契约也有类似的定义，例如意大利民法典规定，契约是双方或多方当事人关于它们之间财产法律关系设立、变更或者消灭的合意。大陆法系的另一主要国家德国，则将契约归为法律行为的范畴，契约只是表现为“法律行为”的一种类型。按照德国民法典的定义，契约是发生、变更、债的关系的法律行为。这种定义是德国民法典创造性地引进法律行为的概念后产生的直接结果。它将契约定义为一种发生法律效果的法律行为，是依两个以上意思表示的和致所成立的法律行为。虽然大陆法系的德、法之间关于契约的定义并不相同，但其本质是一致的，只是德国民法典强调了契约是一种双方的法律行为，而法国民法典则着重在当事人之间的合意。

　　第二、仲裁协议的性质应从纠纷的解决也即裁决的形成过程中去探寻，并注重把握仲裁协议与仲裁程序之间的关系，从仲裁程序具有的纠纷解决的功能中考察仲裁协议的性质和作用，而不能独立地把仲裁协议与仲裁中合意的作用相分离。没有仲裁程序，仲裁协议就不可能有任何意义。

　　第三、程序法契约本身也是意思自治原则在程序法领域内扩散的结果。因此，程序法契约产生后，意思自治原则已非私法领域中所独有，程序法领域也存在着该原则活动的空间。民事程序法中也有当事人意思自治的领域，比如诉讼中的和解，只不过表现在诉讼中，意思自治的空气十分稀薄。但是在包括和解、调解、仲裁、诉讼以及民事执行等整个多元化的民事纠纷解决机制中，民事程序法充分体现了容纳意思自治的能力。换言之，不能单纯以是否承认意思自治作为衡量仲裁协议性质的标准，所谓“承认仲裁契约的程序法性质就等于缩小了当事人意思自治原则的空间范围，承认仲裁协议的实体法性质就意味着国家对仲裁宽容的”的观点是没有根据的。

　　综上所述，笔者认为：虽然对仲裁协议的性质，无论是从实体法的角度、抑或是程序法的角度还是从商事实践的角度进行论述，都存在明显的不足和片面。但仲裁协议的性质并非“一项无法完全明确而有待随时澄清的法律问题”。我们知道，程序法契约是从实体法契约中产生的，是契约自由原则在公法领域渗透、扩张的结果。而独立类型契约正处于萌芽状态，其理论并未发展成熟，也不为人们所广泛接受。鉴于此，笔者并不主张将仲裁协议性质讨论圃于某一理论之下，而应从仲裁协议制度的实际情况出发进行综合论述。目前阶段，由于程序法契约与实体法契约的分野尚在进行中，程序法契约本身就拥有着太多的实体法契约的因素，严格把二者区分开本身已非易事。因此，笔者并不主张贸然对仲裁协议的法律属性进行归类。但应该说明的是：仲裁协议来源于实体法上契约，但在国家法律承认其所具有的程序法上效力后，这种协议也就相应地具有显著的诉讼法上的特点。因此，从这一点来说，仲裁协议具有程序法契约的属性。主要理由如下：

　　首先，不能认为仲裁协议的生效条件、合同形式以及一些一般原则与实体法契约的类似和相同，就认为其属于实体法契约。因为程序法契约理论本身就是在实体法契约理论的基础上萌芽的，在程序法契约的诸多方面不可避免地可以看到实体法契约的影子。并且，在程序法契约自有的理论产生以前，只能照搬适用实体法契约的一般理论。仲裁协议在缔约主体资格、生效要件以及一些基本原则等方面与实体法契约的类似和相同，并不能说明仲裁协议就必然具有实体法契约的性质。

　　其次，仲裁实践中发展起来的新理论---仲裁条款独立性理论也从一个侧面反映了仲裁协议的性质。仲裁条款独立性理论的基础在于主合同与仲裁条款的性质是根本不同的，即主合同是实体法契约，而仲裁条款则至少含有程序法契约的因素。因此，仲裁协议虽与主合同同在一个合同文本中，但由于两者的法律属性不同，所以，作为实体法契约的主合同无效，当然不应影响仲裁协议的效力。

　　最后，程序法契约的目的在于产生程序法上的效力，仲裁协议正符合这种判断。当事人通过订立协议将他们之间的纠纷提交仲裁解决，这一行为本身产生两种诉讼法上的效力：排除了法院的管辖权，在一定条件下赋予仲裁裁决以强制执行效力。当然，承认这一点并不否认仲裁协议中所蕴含着的实体法契约的因素。[page]