主合同存在欺诈时仲裁条款独立性问题研究

　　仲裁条款独立性原则是指：主合同中的仲裁条款，与主合同应被看作是两个不同的单独的协议，仲裁条款独立于合同的其它条款而存在，不因合同其它条款的无效而无效，也不因合同本身的存在与否受到任何影响。这通常称作仲裁协议或仲裁条款的可分割性或自主性理论。目前，承认仲裁条款独立性已成为各国立法和实践的趋势，但对于仲裁条款独立原则是否适用于一切场合，尤其是合同中的仲裁条款是否在主合同自始无效的情况下仍保持其效力，各国的理论和实践中存在着分歧。尤其是在主合同存在欺诈时仲裁条款独立性问题一直是争议焦点，英国法院在这个问题上就态度不明，经常会出现新的判决推翻先前判决的情况。主张主合同存在欺诈时仲裁条款应具有独立性的理由主要是：主合同与仲裁条款是分别基于不同的意思表示而形成的两个协议。实体法上订立合同是约束双方的行为，进行的是民事活动。而程序法上订立仲裁条款却是对民事活动可能引起的纠纷进行处理，欺诈方无法从程序性规定中获利。合同约定的通过仲裁方式解决合同争议的条款不一定就是欺诈行为的产物等等。而笔者认为即使是程序性事项有时也会影响到当事人的实体权利，并从经济学的角度就程序的起源和作用及经济价值方面简单论证了程序不仅具有程序上的意义，还具有间接的实体意义，当事人在订立主合同应对其缔约过失负责及国情等方面来论证我国目前不宜认为主合同存在欺诈时仲裁条款可具有独立性。

　　一、仲裁条款完全独立违反了基本逻辑思维顺序且与契约自由精神不符

　　包含仲裁条款的合同因当事人的意思表示严重不真实而无效时仲裁条款也应该无效。因为仲裁条款与主合同之间有着密切联系，当事人考虑主合同和考虑仲裁条款往往总是同一过程，根据日常生活经验法则，可以认为在任何情况下一个思维正常的当事人能就仲裁条款达成一致意见都是因为基于对主合同的某种正常期待，如果这种期待在订立主合同时当事人就知道没有可能实现的情况下是绝不可能和对方签订包括仲裁条款在内的合同的，在当事人连合同关系都不愿意与对方发生的情况下，去谈什么“合同约定的通过仲裁方式解决合同争议的条款不一定就是欺诈行为的产物”根本就是滑天下之大稽，完全违反了基本逻辑思维顺序，这和男女双方之间没有合法的婚姻关系存在时(不予登记、无效或被撤销)，去空谈什么感情是否破裂、离婚财产协议是不是真实意思表示一样荒谬可笑。道理很简单：法院在判断感情是否破裂、离婚财产协议是不是真实的意思表示等问题都是以男女双方之间有合法的婚姻关系存在为大前提的，失去了这个大前提，法院对这些问题的判断就没有了意义，只能裁定驳回起诉。此外，众所周知，合同自由是近代私法的三大原则之一，根据英国学者阿蒂亚所言，契约自由的精神表现为，首先，契约是当事人相互同意的结果;其次，契约是自由选择的结果，如果说契约是当事人相互同意的结果，那么法律就应该对意思表示的瑕疵给予救济。在主合同存在欺诈的情况下(是否容易证明是另外一个问题)，如果还承认和主合同内有密切联系的仲裁条款的独立性将违背契约自由的精神。因此，仲裁条款是应该独立于主合同中的其它条款而非完全脱离主合同本身的。[page]

　　二、作为程序性规定的仲裁条款具有间接的实体意义

　　人类历史上，在旧的身份共同体关系的解体和新的社会新秩序的确立这一过程中，有两项制度起到了神奇的作用。一个是社会或私法领域里的契约，另一个是国家或公法领域里的程序。程序和契约的重大意义在于，程序和契约其实质是人类相互妥协的一种合意，正是这种互惠使得谈判和合作得以进行。人类借此摆脱霍布斯所谓的人类在自然状态必须面对的“丛林法则”：永无休止的战争状态，两者的实质是契约伦理精神在公、私领域的具体表现，社会契约实质上是建立了人类社会生活的最基本条款，它包括了产权(利益的一种最佳保障制度)、宗教、自由、民主等方面的规定。程序的社会意义在于它为契约的达成提供了一种经济的过程替代品，契约伦理只是人类利益最大化的愿望，而程序则提供了达到预期的便捷路径。所以说，契约只是人类智慧的经济思想，而程序则在于将其具体化、保障化,防止思维实践中的行为投机。社会契约实质是利益的权衡比较制度，每个实体是最懂得自我利益最大化的经济人，经济人追求最大效用。效用的来源可以是市场上的商品或劳务，也可以是声望、尊严等一些非货币因素，效用最大化的基础是物竞天择原则的自然法则。正如同私法领域的契约是自我利益追求的最佳制度安排，程序的起源是为了形成社会主体利益的最佳分配制度选择。

　　谈判理论是经济学解释制度产生的重要工具，谈判是建立在有利可图的利益现实之上，谈判理论包含两个重要的思想结果：一是合作博弈，因为双方都能从合作行为中得到利益，合作性的结果的出现需要双方拥有充分的交流;二是囚犯困境，一旦双方不能够进行信息交流，就难以实现一个有益于每一个当事的合作利益，其实质是非合作博弈。基于此，谈判过程具有三大步骤，也就是通常所说的博弈三部曲：一是建立风险值，也就是每个主体对原始状态价值的认识;二是确定合作的剩余，其实质是行为的利益诱惑，其强调实施行为的利益动机——利益的预期;三是就分享合作剩余问题达成协议，即每个当事人都能从行为中获益——利益的分享。谈判理论的一个最合理的合作就是要每个谈判人获得风险值外加合作剩余的一个平等份额。利益推动人们产生达成合作的契约行为，这是一种赖于人类本性的生存的强烈愿望。但有了这个还是不够的，重要的是如何将主观愿望转化成客观行动，当行动不是自然的个人行为而是复杂的复数群体行为时，行动就需要技术规则的引导，以更好的协调主体之间的矛盾和分歧，否则人类仍然无法逃脱行为的“自然状态”。为了达成一致意思的契约，程序提供了达成合意的制度保障，程序的实质是当事人利益博弈的秩序，对当事人的实体权利的影响是很明显的。因此，秩序并非一种从外部加给社会的压力，而是一种从内部建立起来的平衡。程序的内部平衡源于社会主体的经济利益平衡，作为制度的程序是思想的秩序的表现。[page]

　　总的来说，程序是人类智能的符号表现形式，诸如程序之类的制度的生命力就在于人类的经济利益思维，这是它起源的根本所在，也是其赖以存在和发展的制度基础。因此，那种认为主合同与仲裁条款是分别基于不同的意思表示而形成的两个协议，实体法上订立合同是约束双方的行为，进行的是民事活动，而程序法上订立仲裁条款却是对民事活动可能引起的纠纷进行处理，欺诈方无法从程序性规定中获利等理由是站不住脚的。仲裁条款的签订，即被当事人在相互讨价还价后，仲裁协议中解决争议的方式，程序等等一般来说就不是当事人(主要指处于弱势一方的当事人，特别是象我国这样的抢“订单”的发展中国家)认为解决纠纷最优的方案，当事人为什么要放弃自己认为最优的解决争议的方案，接受折中的方案，即仲裁条款的方案?笔者认为其主要原因就在于当事人相信谈判