审理合资企业案件值得关注的几个问题：裁决被撤引起的双重思考

　　编者按： 这是一篇值得推荐的好文章，作者剖析深刻，切中肯綮，文笔犀利，读来如三伏天吃冰淇淋！故不惜篇幅，二万余字的文章，在一期内全文刊载，以期让读者读得痛快。本文主要涉及以下问题：1、裁决涉及到第三人的利益时仲裁庭应该怎么办？2、裁决书应该怎么写才能以理服人，达到仲裁公正的目的？仲裁程序应该怎样描述才能表现出仲裁庭对裁决所涉及到的所有人都给予了充分的机会去保护自己的权利？3、法院对仲裁如何监督才能真正体现司法公正？希望文章读罢，不仅引来学术上的思索和探讨，而且对案件的审理和裁决书的制作也有一定的启发。

　　一、引子

　　2000年岁末，上海市第二中级人民法院就申请人华夏研究院安徽国际信息研究所申请撤销中国国际经济贸易仲裁委员会上海分会于1999年12月24日作出的（99）沪贸仲字第0181号裁决书一事以（2000）沪二中经初字第47号民事裁定书作出裁定如下：

　　“本院认为：本案当事人之间的争议内容涉及合资经营合同各方当事人的利益，但有两方当事人未参加仲裁，仲裁庭裁决终止合资经营合同，实体上侵犯了未参加仲裁的其他合同当事人的合法权益，属程序上存在重大缺陷。据此，依照《中华人民共和国仲裁法》第七十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条第一款之规定：经本院审判委员会讨论决定，裁定如下：

　　撤销中国国际经济贸易仲裁委员会上海分会（99）沪贸仲字第0181号仲裁裁决。

　　本案案件受理费50元，由被申请人XX市中市房屋开发公司、XX卷烟厂承担。“

　　上述裁决（下称本案裁决书）被撤销之后，众说纷纭。本文旨在就上海分会作出的裁决书本身以及上海二中院作出的撤销本案裁决的裁定书（下称本案裁定书）及其所附具的理由依据中华人民共和国仲裁法第70条以及中华人民共和国民事诉讼法第260条1款的规定作一分析，以资借鉴，防患于未然。

　　二、本案裁决书概况及简评

　　1、关于程序

　　本案在仲裁程序进行过程中没有什么特别值得关注的程序问题出现，但有以下几点须提及：一是提交仲裁后，申请人事实上曾三次向仲裁委员会提出要求被申请人指定的仲裁员回避，但第一次申请人自愿撤回，余二次则被驳回，虽然申请人在向上海二中院提起撤销裁决之诉时曾提出仲裁委员会第二次驳回申请人提出的回避申请决定申请人未收到，但无论是本案裁决书抑或是上海二中院作出的本案裁定书均未提及此事；二是申请人提出补充仲裁请求，仲裁庭接受；三是本案第一被申请人提出反诉，本案本诉反诉一并审理并作出裁决。

　　但本案裁决书被撤，法院称之为“属程序上存在重大缺陷”，究竟本案仲裁程序上如何存在着重大缺陷，容后再谈，现暂不涉及。

　　2、关于实体-本案的主要争议

　　2·1、本案有一方申请人，两方被申请人。下称申请人（某研究院国际信息工程研究所），第一被申请人（某市房屋开发公司）和第二被申请人（某卷烟厂）。

　　申请人提交仲裁所依据的《中外合资经营XXX房地产开发有限公司合同书》有两份，一份为申请人、第一被申请人、安徽某商厦以及香港某投资有限公司四方于1993年4月24日签署的合资合同（下称四方合资合同），另一份为上述四方加上本案第二被申请人共五方于1993年6月12日签署的合资合同书（下称五方合资合同）。

　　四方合资合同于1993年5月24日经批准生效。双方当事人于1993年5月31日领取企业法人营业执照，合资公司成立。

　　五方合资合同未上报原合同审批机构批准，亦未办理任何法律手续。

　　2·2、依据四方合资合同，合资公司的投资总额及注册资本均为2000万元人民币。其中：

　　申请人以现金认缴出资额240万元人民币，占注册资本的12％；

　　第一被申请人以现金认缴出资额400万元人民币，占注册资本的20％；

　　安徽某商厦以现金认缴出资额400万元人民币，占注册资本的20％；

　　香港某投资有限公司以美元现金及360万元人民币的机械设备认缴出资额960万元人民币，占注册资本的48％。

　　合营各方的出资均在营业执照颁发后6个月内分2次投入完毕。人民币和外汇的兑换按付款当日国家外汇管理局公布的外汇牌价折算。合营各方必须以合营者自己所有的现金、自己所有并且未设立任何担保物权的实物、工业产权、专有技术等按照合资合同的规定向合营企业认缴出资。合营企业任何一方不得用以合营企业的名义取得的贷款、租赁的设备或者其它财产以及合营者以外的他人财产，作为自己的出资，也不得以合营企业的财产和或者合营他方的财产和权益为其出资作担保。合资各方的出资额应经中国注册会计师验资，并出具验资报告，再由合营企业据此向投资者发给出资证明。

　　2·3、关于出资违约责任，四方合资合同规定：

　　合营各方中的任何一方未按合同第五章第5.4条规定依期提交出资额时，从逾期之日算起，每逾期一个月，违约一方应缴付出资额的3％违约金给守约他方，除累计缴付应交的违约金外，守约他方有权按本合同第15.2条规定终止合同，并要求违约方赔偿损失。

　　合营一方未按照合资合同的规定如数缴付或缴清其出资额的，即构成违约。守约方应当催告违约方在一个月内缴付或者缴清出资额。[1]逾期仍未缴付或者缴清的，视同违约方放弃在合资合同中的一切权利，自动退出合营企业。守约方应当在逾期后一个月内，向原审批机关申请批准解散合营企业或者申请批准另找合营者承担违约方在合营合同中的权利和义务。守约方可以依法要求违约方赔偿因未缴付或者缴清出资而造成的经济损失。由于各方共同过失，根据实际情况由各方分别承担各自应负的违约责任。

　　依据四方合同，董事长由香港某投资有限公司委派，副董事长由本案申请人以及第一被申请人委派。

　　2·4、 四方合同的当事人加上本案第二被申请人签署的五方合同改变了各方的投资比例：

　　申请人认缴的出资额为240万元人民币占注册资本的12％；第一被申请人认缴的出资额为100万元人民币占注册资本的5％；第二被申请人认缴的出资额为600万元人民币占注册资本的30％； 安徽某商厦认缴的出资额为100万元人民币占注册资本的5％；香港某投资有限公司认缴的出资额为960万元人民币占注册资本的42％。

　　五方合同规定：董事长由第二被申请人委派，副董事长分别由申请人和第一被申请人委派。

　　2·5、双方当事人的主要争议及仲裁请求：[page]

　　申请人称，合营公司于1993年12月8日委托安徽会计师事务所验资，确认申请人1993年9月8 日投入人民币240万元，履行了合同规定的出资义务；第一被申请人于1993年6月16 日向合营公司投入60万元，未出资到位。

　　四方合资合同的当事人与第二被申请人重新签订五方合资合同后，董事长改由第二被申请人指派。第二被申请人于1993年6月16 日派员出任合营公司董事长，同年6月23 日，省工商局将合营公司董事长作了变更登记。

　　1994年3月25 日，第二被申请人指派的董事长召开合营公司董事会，第一被申请人与第二被申请人指派的董事签名搞了一份损害申请人利益的董事会纪要。

　　1994年3月28 日，两被申请人订立一份损害合营公司利益的协议，将原本属于合营公司装潢的工程变更为第一被申请人承接，致使申请人与合营公司于1993年7月9 日签订的协议无法履行，使申请人的合法权益受损。

　　申请人、两被申请人等签订的五方合资合同未经过审批机构批准，违反我国法律规定，没有法律效力；第二被申请人依据五方合同派员出任合资公司董事长亦没有法律依据；两被申请人两次召集董事会均未按合资合同、章程之规定提前通知各董事开会时间、地点和内容，出席董事会人数达不到法定人数，作出的董事会决议无效。

　　由干五方合同无效，因此申请人、第一被申请人等签订的四方合资合同应该严格履行。依据四方合资合同，申请人的出资额为240万元人民币，第一被申请人认缴的出资额为400万元人民币，出资期限为“合同经审批机关批准后六个月内分两次投入完毕”。申请人已投入240万元，第一被申请人只投入了60万元，有340万元出资尚未缴纳，根据四方合资合同第15.1条，“合营各方中的任何一方未按合同规定依期提交出资额时，从逾期之日起，每逾期一个月，违约一方应交付出资额的3％违约金给守约他方……”之规定，第一被申请人应向申请人支付违约金100万元。

　　根据合资合同第13.1条规定：“在合营期限内，合营任何一方不得自行与国内外任何单位签订有损合营企业利益的协议、合同”，第二被申请人与第一被申请人签订损害合营公司利益的1994年3月28日补充协议因违反这一规定而无效。两被申请人据此应赔偿申请人经济损失20万元。

　　被申请方董事长召开董事会未依据四方合同及五方协议章程的规定于三十天前书面通知各董事，而是采取突然袭击的方式召开董事会，在合资五方只有二方到场情况下，就作出所谓“董事会纪要”，违反了合资企业章程规定。据此申请人请求裁决该两次“董事会会议”违法。

　　综上，申请人提出主要仲裁请求如下：

　　1、裁决第一被申请人支付申请人违约金100万元；

　　2、裁决两被申请人支付申请人违约损失赔偿20万元；

　　3、裁决两被申请人于1994年3月25 日和1994年7月15 日两次董事会会议，违反合资企业章程。

　　2·6、第一被申请人对此作出答辩，认为：

　　申请人向验资机构出示的认缴资本是虚假的，合资四方除第一被申请人投资60万元外，其余各方均未出资到位；申请人认缴的出资，不是其所有的资金：

　　（1）依据1997年6月12日原验资机构安徽会计师事务所对合资公司验资报告的“情况的说明”，1993年9月8日，申请人从第一被申请人帐上直接汇至合营公司的240万元为第一被申请人汇给合营公司的装璜工款程（付款委托书0363941＃），此款经合营公司总经理批示作为申请人投资。

　　（2）该240万元装璜工程款转给合营公司后，现经二审判决认定：合资公司将其240万元返还第一被申请人，第一被申请人将该款返还原财产所有者第二被申请人。

　　（3）在第一被申请人与合资成员的另一方安徽某商厦1997年2月21向批准机关和注册登记机关提出撤销合资企业、吊销营业执照的《申请书》中，安徽某商厦承认出资分文未缴。

　　（4）安徽会计师事务所1994年8月3日对合营公司进行审计并出具“查帐报告”，指出：合资公司“投入资本不实，合营各方均违反出资协议：……经查验，截止九三年底，合营公司实收资本为60万元，其中甲、乙、丁三方分文未投，第一被申请人实际投入资本60万元，另外240万元是以工程款的名义转入合营公司户头，不能视为资本投入。”“查帐报告” 早己确认240万元不能作为申请人的资本投入。

　　（5）申请人1990年5月21日领取《营业执照》，注册资金为10万元，没有也不可能有240万元资本进行投资。

　　（6）申请人已于1995年10月31日经安徽省工商行政管理局《公告》被吊销。但申请人视《公告》于不顾，用其作废的公章和营业执照证件提起仲裁申请，实属违法。

　　（7）申请人请求“裁决两被申请人支付申请人违约损失赔偿20万元”依法不能成立。因240万元所涉及到的合营公司与两被申请人所签订的两份协议并没有损害申请人的利益，相反，申请人非法挪用、占有240 万元工程装璜款进行投资，给本案的两被申请人造成的经济损失是严重的。240万元工程款已经人民法院作出判决，确认了孰是孰非。

　　（8）申请人法定代表人、合营公司总经理向验资机构出示的认缴资本是虚假的：

　　1、依据1997年6月12日原验资机构出示的对合资公司验资报告的“情况的说明”，合资各方除第一被申请人认缴60万无外，合资公司2000万元的注册资金有1940万元没有到位。

　　2、第二被申请人不是本案合营公司合资成员，将其误转的600万元作为合营公司的注册资金，显然不合法。

　　3、申请人法定代表人利用其在合营公司担任总经理职务之便，把持合营公司的各种印章，操纵合营公司财务，欺骗验资机构，非法取得《验资报告书》，掩盖了事实真相，向批准机关和企业管理部门领取《营业执照》，非法经营至今。在此期间，合营公司股东之一安徽某商厦经董事会决议退出合营企业，另一股东香港某投资有限公司己无从联络查找，资金也分文未投。

　　4、根据《中外合资经营企业经营各方出资的若干规定》第五条、《中外合资经营企业法实施细则》之规定，合营公司已出现自动解散之决定事由，第一被申请人请求终止合资合同的履行，以维护中外合资企业管理秩序。

　　综上，第一被申请人提出反请求，主要为：终止本案合资合同。

　　2·7、第二被申请人提交答辩书，主要辩称：

　　1、第二被申请人并非本案合营公司股东。

　　虽然客观上存在一份第二被申请入与上述四家签订的合资合同，但该合同在签字后没有办理任何法律手续，未报外经贸主管部门批准没有生效，不构成对原四方签订的合资合同的变更，第二被申请人从事实上和法律上均不是合营公司的股东。上述事实已由安徽省高级人民法院（1995）皖经终字第160号民事判决书确认并已发生法律效力。[page]

　　2、并非第二被申请人指派合资公司董事长，XXX担任合营公司董事长是香港某投资有限公司（本案所涉两合资合同的外方，非本案当事人，笔者注）的委托。香港某投资有限公司为此还出具了《关于XXX同志担任香港某投资有限公司国内代理的申请》。据此，合营公司于1993年6　月22 日向安徽省工商局递交《关于变更董事长和法人代表以及副董事长的报告》，请求按香港某投资有限公司的委托办理变更手续。此报告有四方股东盖章认可。1993年6月23 日，XXX经安徽省工商局批准，正式出任合营公司董事长。

　　上述材料均备置于安徽省工商行政管理局档案之中，足以证明XXX出任合营公司董事长其身份是香港某投资有限公司的代理人，而不是第二被申请人所指派。同时也说明，申请人以XXX为媒介将第二被申请人拉入本案合资合同纠纷于事实不符，于法无据。

　　3、申请人欺骗验资机构，非法取得验资报告。

　　申请人是一家注册资金只有10万元人民币的民间咨询机构，根本无力承担240万元的资本投入，其法定代表人利用担任合资公司总经理的职务便利，操纵合营公司公章和财务，欺骗验资机构。

　　（1）向验资机构提交无效的有第二被申请人签章的所谓五家合资合同，而故意隐匿真正生效的、经主管部门批准的（四方）合资合同。

　　（2）将第二被申请人通过第一被申请人转给合营公司的240万元装修款谎称是申请人的投资款。

　　（3）将第二被申请人误转的600万工程款作为投资款验资。

　　（4）提供虚假材料谎称香港某投资有限公司120万美元投资到位。

　　申请人通过上述欺骗手段非法取得了安徽会计师事务所会事外字（1993）第2－338号验资报告书。

　　4、第二被申请人与合营公司、第一被申请人有关“1993年7 月9日协议书”、“1999年3月28日补充协议”纠纷己由合肥市中级人民法院、安徽省高级人民法院两审终结，处理完毕。申请人与该两份合同无任何事实上与法律上的利害关系，其提出赔偿20万元经济损失的请求亦无事实和法律依据。

　　2·8、仲裁庭意见

　　2·8·1、关于四方合资合同和五方合资合同的效力

　　仲裁庭认为，申请人提起本案仲裁的合同依据有二份文本。一份为本案申请人、第一被申请人、香港某投资有限公司、安徽某商厦四方于1993年4月24日共同签订，该合资合同经四方当事人代表签字，上级主管机构批准，依法生效。另一份合同文本为上述合同四方加本案第二被申请人某卷烟厂五方于1993年6月12日共同签订，该份合同未上报合同审批机构审批，也未向工商行政管理机关办理变更手续。根据《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》（以下简称《合资法实施条例》）第十七条“合营企业协议、合同和章程经审批机构批准后生效，其修改时同”的规定，该五方合资合同虽有各方代表签字但因未报批而未生效，对合同各方均无约束力。

　　由于五方签订的合资合同并未生效，第二被申请人作为五方合同的当事人，不受本案四方合资合同的约束。第二被申请人不应作为本案四方合资合同争议的当事人。本案实际审理的只是申请人与第一被申请人之间所涉四方合资合同的争议。

　　2·8·2、关于合资各方的出资

　　仲裁庭认为，根据本案申请人、第一被申请人提交的全部仲裁文件，能证明合资各方出资的材料有：

　　（1）1993年12月8日安徽会计师事务所“会事外字（1993）第2－338号”由中国注册会计师XXX、XXX出具的验资报告书。

　　根据这份验资报告，合资五方都依照合同规定按数投入资金，不存在哪一方违约。但该验资报告是针对五方合资合同作出的，据此，仲裁庭不予采用。

　　（2）1997年6月12日由安微会计师事务所经办注册会计师XXX出具的“关于对安徽XX房地产开发有限公司验资报告‘情况的说明”，该说明表述：

　　“一、甲方于1993年9月8日从中市房屋开发公司帐上直接汇至省XX房地产开发有限公司（付款委托书0363941＃），并有XXX总经理[2]批示作为XX国际信息研究所投入。

　　二、乙方于1993年2月24日由企业家协会代付购房金两笔计1，224，000元，此房款作为安徽某商厦的出资款并有XXX总经理的批示。

　　三、丙方于1993年6月16日垫付场地配套费1，472，990元，附土地平面图及购土地发票壹张，并有XXX总经理签字。

　　四、丁方于1993年9月8日电汇XX房地产开发有限公司600万元。

　　五、戊方于1993年7月15 日以XX房地产开发有限公司的外币户存款120万美元，视为外方投入（有银行对帐单及银行证明）。“

　　（3）1998年6月 25日由安微省审计师事务所注册会计师XXX出具的“皖审事业字（1998）第061号”审计报告。

　　该审计报告表明：

　　“合营各方实际到位投资总额13816，500.09元。甲方共己投入资金4，041，500.09元，占全部实收资本总领29.25％，多缴1，641，500.09元；乙方已投入资金100万元，占实收资本总额7.24％，少缴300万元：丙方已投入资金2，175，000元，占实收资本总额15.74％，少缴742.5万元，此外XX烟草分公司转入资金600万元。”

　　仲裁庭认为：该审计报告所示的合营各方投资仅是一份审计合营企业1993年5月至1994年3月期间的帐目，而该审计报告上表示所送达的帐册和凭证及其他有关资料由送审单位负责，该审计报告未附相应的证据材料。

　　上述三份材料所示结果不一致。

　　（4）庭审时，申请人又提出其投资由以下部分组成：

　　1、1993年5月14 日为XX公司（即：合营公司）注册地购买的合肥市高新开发区房产一套（A－01－202室）价8.195746万元。

　　2、1993年5月17日代为合资公司盖章购置的0－10地块已缴纳的土地配套费147.299万元。

　　3、1993年2月24日代合资公司购置的琥珀山庄五套住房预缴的购房款122.4万元。

　　4、承办合资公司可行性报告支付的费用3万元，注册费1.4323万元，公告费0.8万元和其他费用0.4万元。

　　上述合计83.527万元。

　　（5）根据上述证据材料，以及本案当事人的陈述和举证，仲裁庭认为：

　　1、依据合同规定，申请人应以现金认缴出资额240万元人民币，实际上其作为验资的240万元人民币并非其投入。依据第一被申请人以及申请人与第一、第二被申请人在法院的数件诉讼案件，经安徽省高级人民法院、合肥市中级人民法院审理查明，该240万元系第一被请人汇给合营公司的工程装潢款，为合营公司财产，不能作为申请人的投资款。而且，申请人自己在庭审时对该出资情况也作了否定。[page]

　　1933年12月8日安徽省会计师事务所“验资报告”是以五方合资的投资比例验资，不适用于本案合资合同，因而，申请人以该“验资报告”作为其已投资到位的依据不足。

　　申请人又以安徽省企业家协会出具的信函和上述“审计”作为证据，证实其已投资到位。然而，企业家协会虽在信函中确认由企业家协会代合营公司购置的土地、房产等资金系申请人支付，作为申请人出资，并附合资四方代表签字的确认书，但在庭审调查中，第一被申请人否认该确认书，称其代表的签字系申请人法定代表人伪造；合资另—方安徽某商厦出具书面证明，表示“确认书”中所列内容与事实不符。而且企业家协会与申请人属利害关系人，故该信函仲裁庭不予采信。

　　申请人于1998年7月提交的1998年6月25 日“审计报告”，一是该份“审计报告”提交过迟，早已超过仲裁庭规定的提交补充材料期限，二是“审计报告”仅是对合营公司某一期限财务状况的审计，不足以证明合资各方的出资状况，仲裁庭也不予采信。

　　申请人在庭审时改变的投资方式，与其在庭审前书面所述不一致，且无相应的验资报告佐证，故不足为据。

　　综上所述，仲裁庭不能认定申请人已按四方合资合同约定履行了出资义务，因而不是合同的守约方。

　　2、第一被申请人应认缴出资额400万元人民币，经查，第一被申请人实际投入合营公司60万元人民币，未依期足额投入认缴的投资，也不是合同的守约方。

　　3、合资其他两方的投资。

　　仲裁庭认为，香港某投资有限公司和安徽某商厦分文未投，尽管验资报告依据申请人法定代表人、合营公司总经理的安排，表示他们100％足额投资到位，但事实表明，上述两方未投资。据此，仲栽庭认定本案合资各方的投资均未按照四方合资合同约定到位。

　　2·8·3、关于终止本案合同

　　仲裁庭认为，本案四方合资合同的各方在出资问题上均违反合同规定，根据《中外合资经营企业各方出资的若干规定》第五条：“合营各方未能在第四条规定的期限内缴付出资的，视同合营企业自动解散，合营企业批准证书自动失效。合营企业应当向工商行政管理机关办理注销登记手续，缴付营业执照。”又根据《中外合资法实施条例》第一百零二条第（三）款“合营一方不履行合管企业协议、合同、章程规定的义务，致使企业无法继续经营”、第五款：“合营企业未达到经营目的，同时又无发展前途”，合营企业在上述情况下解散。本案合营企业已发生上述法律规定解散的情况。

　　又根据本案争议的其他两方，安微XX商厦和香港XX公司的情况：安徽XX商厦在1993年8月13 日前提出要求退出合资企业，经合营公司董事会第二次会议讨论同意退出；香港XX公司既不履约投资，担任公司董事长的XXX先生从不过问合资公司事宜，目前该公司已经下落不明。无法联络。

　　鉴于上述情况以及第一被申请人（反请求人）的仲裁请求，仲裁庭认为本案四方合资合同应予终止，合营企业应该解散。

　　2·8·4、关于申请人的仲裁请求

　　本案中，申请人提请仲裁裁决的请求和补充请求共五项。

　　关于申请人请求裁决第一被申请人支付申请人违约金100万元问题。仲裁庭认为，申请人在出资问题上不是本案合同的守约方，申请人在仲裁申请书中以1993年9月8日投入人民币240万元为由认为自己是守约的，然而庭审过程中又改变了投资方式，推出审计报告和四方确认书，仲裁庭对这两份证据未予采纳。依据合资合同第15.1条规定：“合营各方中的任何一方未按合同第五章第5.4条规定依期提交出资额时，从逾期之日算起，每逾期一个月，违约一方应缴付出资额的3％违约金给守约他方，除累计缴付应交的违约金外，守约他方有权按合同第15.2条规定终止合同，并要求违约方赔偿损失。”因此，申请人取得违约金的条件是本身必须是守约方，本案申请人在出资问题上不是守约方，因而也无权主张违约金。因而，仲裁庭对申请人要求第一被申请人支付违约金100万元不予支持。

　　关于申请人要求两被申请人支付违约损失赔偿20万元问题，仲裁庭认为：由于五方合资合同未经报批，为无效合同，第二被申请人并非本案四方合资合同的当事人，故由第二被申请人指派董事长也无法律依据。申请人以两被申请人订立的损害合营公司利益的协议为由索赔人民币20万无，但申请人并未举证说明受损的事实和损失的具体数字。因而仲裁庭对申请人的此项请求也不子支待。

　　关于申请人要求裁决两被申请人于1994年3月25日和1994年7月15日两次董事会会议违反合资企业章程问题。仲裁庭查阅了合营企业章程，该章程规定的召开董事会的程序是：“董事会应每年召开两次，如经三分之一以上董事提议，可由董事长召开临时会议”：“董事会会议由董事长主持，如董事长不能出席时，应授权副董事长代理并主持董事会会议。董事长在召开董事会会议三十天前：应书面通知各董事，通知须注明开会时间、地点和内容。董事因故不能出席董事会议时，可以书面委托代理人出席董事会，如届时未出席也未委托他人出席，则作为弃权，董事会会议应有三分之二以上董事（其中各方至少有一名董事）出席方能举行。”

　　仲裁庭经审理查明，本案合营公司的一方安徽某商厦虽已于1993年8月17 日经董事会讨论一致通过退出合营企业，但相关合同、章程均未报经原审批机构批准，因此，安徽某商厦仍应是合资一方。根据《合资法实施条例》第三十五条和合营公司章程第5.8条的规定，董事会会议应有三分之二以上董事出席方能举行。而出席上述两次董事会会议的董事均不足三分之二，不符合《合资法实施条例》和合营公司章程的规定，故仲裁庭认为上述两次董事会会议及其纪要均属无效。

　　2·8·5、关于第一被申请人的仲裁反请求

　　仲裁庭支持第一被申请人的反请求：终止本案合资合同。

　　3、本案裁决书简评

　　3·1、首先必须说明，笔者在看这份裁决书时几乎是用一种挑剔的眼光、以一种希望由中国国际经济贸易仲裁委员会、中国海事仲裁委员会作出的任何裁决无论是在程序上还是在实体上都尽可能达到尽善尽美以维护双方当事人的合法权益之心态而作出如下简评的（当如此评论这份裁决书时，我觉得实际上是在评论我自己），固然我作为两仲裁委员会的一名仲裁员，深知要达到如此境界是多么的不容易！许多裁决，作出时深信没什么瑕疵，事后若有机会一细细推敲，方觉汗颜，总能找出这儿那儿的不足，只但愿这些不足仅是些微小的瑕疵，不致影响双方当事人的合法权益。但无论如何，既然身负当事人的重托及沉重的期望，公正无私、认真谨慎、勤勉高效地审理及裁决应是仲裁人的本份。[page]

　　3·2、倘若依据本案所查明的实际情况，仅就本案裁决作出四方合同的所有当事人出资均不到位终止本案合资合同的实体结果这一点而言，本案裁决显然并未裁错。因为：

　　（1）仲裁庭审理案件之范围，依据的是双方当事人的本诉及反诉请求。本案中，申请人要求仲裁庭裁决的主要请求事项涉及到1）因第一被申请人出资不到位而赔偿申请人违约金；2）因两被申请人订立损害合营公司的协议而要求两被申请人赔偿申请人损失；3）裁决两被申请人签署的董事会会议决议无效。第一被申请人的反诉请求主要只有一条：终止本案合营合同。

　　（2）上述事项，归根结底，最重要的只有两项。因为：五方合同未报批生效是双方没有争议的简单事实，据此，因两被申请人订立损害合营公司的协议而要求两被申请人赔偿申请人损失以及裁决两被申请人签署的董事会会议决议无效这两项请求就由于第二被申请人根本就不是本案所审合资合同的当事人从而使得这两项请求显而易见地就可以得出结论：1）两被申请人订立损害合营公司的协议由于（a）第二被申请人不是本案当事人；（b）作为合营公司的一方股东并不当然地就可直接追诉损害合营公司的协议，何况签署损害合营公司协议的一方当事人不是合营公司的股东，因此，该请求由于本案仲裁庭事实上根本就不具备审理该协议的管辖权而应被驳回，勿需其它更多原因；2）两被申请人签署的董事会决议当然无效，其理由就无需笔者多言了。

　　（3）由此可看出，本案的真正关键问题是：双方当事人的出资是否到位，合资合同是否应当终止。这两个问题是有关联的，实际上是因果关系。即若双方出资到位，在本案中未提出合营公司有其它可以导致合资合同终止的条件下，本案合资合同是否应该终止的答案基本上是否定的；反之，若双方出资均不到位，本案合同依法即应终止。但，在本案还涉及到其它两未参加仲裁的合同当事人条件下，裁决本案合同终止是否恰当，这正是本文要讨论的问题，也是本案裁决被撤销的原因。

　　（4）就各方的入资问题，具体说来，本着谁主张谁举证的原则，本案中，申请人要主张其出资到位为守约方，就必须举出充分的证据以兹证明。上述裁决中所列举的三份出资证据，鉴于240万元现金出资申请人自己也当庭否认，不可采信；第二份“证据情况的说明”实际上是对第一份五方合同验资报告的说明，亦不可采信；余即是上述第三份出资证据“审计报告”、安徽省企业家协会出具的确认其代合资公司购置的土地、房屋等资金系申请人支付的信函，以及合资四方代表签字的确认书。对此，仲裁庭以“在庭审调查中，第一被申请人否认该确认书，称其代表的签字系申请人法定代表人伪造；合资另—方安徽某商厦出具书面证明，表示”确认书“中所列内容与事实不符。而且企业家协会与申请人属利害关系人”，以及“申请人于1998年7月提交的1998年6月25 日”审计报告“，一是该份”审计报告“提交过迟，早已超过仲裁庭规定的提交补充材料期限，二是”审计报告“仅是对合营公司某一期限财务状况的审计，不足以证明合资各方的出资状况”为由而不予采信。

　　在此，且不论上述裁决理由是否逻辑严谨，笔者认为，申请人只要向仲裁庭提交或者出示由安徽省企业家协会代合资公司购置的土地、房屋等的资金是由其支付的银行转帐票据就足以令仲裁庭采信其已缴清其出资额，但本案中，没有这方面的证据，申请人在其向法院申请撤销裁决的理由中也未提及其已经向仲裁庭提交这些证据而仲裁庭却没有采信的事实，据此，就结果而言，本案裁决对上述证据不予采信，没错。

　　至于申请人在庭审时改变的投资方式，本案裁决以“与其在庭审前书面所述不一致，且无相应的验资报告佐证，故不足为据”未予采信。对此，笔者同样认为，倘若申请人向仲裁庭提交其以其自己的资金代合资公司购置上述财产的银行转帐票据等为证，相信仲裁庭不会不予采信。

　　综上，本案中，在申请人未向仲裁庭提交充分、可信证据的条件下，仲裁庭认定申请人未依合同约定履行其出资义务，就依本案双方当事人提交材料的范围以及本案裁决所述有关开庭情况而论，无疑，这一认定结果是正确的。当然，附具的理由值得商榷，这另当别论。

　　（5）至于第一被申请人仅出资60万元人民币之事，双方当事人均未提出异议，仲裁庭对此作出认定。此略去不谈。

　　（6）本案裁决还认定：本案其他未参加仲裁的两合同当事人亦全部未出资到位。对此，不妨先从本案裁决的这一实体认定来看，是否正确。

　　本案中，第一被申请人曾答辩称：（1）第一被申请人与合资成员的另一方安徽某商厦1997年2月21向批准机关和注册登记机关提出撤销合资企业、吊销营业执照的《申请书》，安徽某商厦承认出资分文未缴。

　　（2）安徽会计师事务所1994年8月3日对合营公司进行审计并出具“查帐报告”，指出：合资公司“投入资本不实，合营各方均违反出资协议：……经查验，截止九三年底，合营公司实收资本为60万元，其中甲、乙、丁三方分文未投，第一被申请人实际投入资本60万元…。

　　（3）合营公司股东之一安徽某商厦经董事会决议退出合资企业，另一股东香港某投资公司已无从联络查找，资金也分文未投。

　　（4）本案裁决认定第二被申请人不是本案合同的当事人，第二被申请人的答辩在本案中也不起任何作用，但由于第二被申请人是本案未加审理的未生效的修改本案合同后的五方合同的当事人，其答辩至少可以说明合资企业当时存在的某种情况。第二被申请人称：申请人向验资机构提供虚假材料谎称香港某公司（四方合资合同的外方）120万美元投资到位。

　　对于上述有关合资合同其他两位股东的这些情况，本案裁决中未见申请人对此有任何答辩。

　　当然了，申请人没有任何义务对于第一被申请人指称其他两股东出资不到位的情况代其他两股东进行任何答辩，但至少，对于上述指称涉及到申请人的部分，比如说，指责申请人谎报包括上述股东在内的虚假材料验资问题，申请人应该作出答辩。倘若申请人作出答辩且经仲裁庭查明证明申请人是正确的，那便可从侧面表明其他两股东的出资情况，遗憾的是，本案裁决中未见申请人有任何这类的答辩。

　　仲裁庭在审理案件中，一条一般的采信证据规则是：在仲裁庭未查出不实的条件下，双方当事人确认的证据可以采信，对方当事人不提出异议的证据可以采信。

　　鉴于当事人履行合资合同项下出资义务的非单一性，即当事人履行合资合同项下的出资义务时必然有银行的转帐单据、及/或合资公司的财务报表、验资报告及/或审计报告乃至合资企业颁发的出资证明书或收据等证据证明，因此，某种条件下，即使出资者或应出资者当事人本身不在或不主张什么，其出资情况也可从上述记载所有合同项下当事人出资情况的某类证据中得到证明。[page]

　　本案中正是这种情况，由于审计及查帐报告是针对本案合同项下所有当事人的，从中我们获得了其他合同当事人根本未入资的情况。事实上，一方当事人是否入资，是否参加合营企业的经营管理，是否还有音讯，其他合同当事人完全不知道是不太可能的。既然本案其他两方当事人中的一方事实上早经董事会决议同意退出合营企业，只是手续未办；另一方当事人又根本查找不到，且分文没有入资（倘若有入资，查找不到，也不合情理），那么，本案裁决书认定其他两股东出资亦不到位终止本案合同就这一结果而言又有什么不公正吗？

　　3·3、关注问题之一：尽可能完善仲裁程序

　　如上所言，本案裁决对其它两合同当事人的出资认定以及终止本案合资合同的裁决没有什么不公正，但问题的关键不在这儿。问题的关键是：从理论上来说，即便该两未参加本案仲裁程序的合同当事人亦受本案合同项下仲裁条款的约束，在其不是本案当事人时，本案仲裁庭对该两合同当事人根本就没有管辖的权力，也根本就没有权力作出哪怕是公正的裁决。在此前提下，深一步说，问题的关键还在于仲裁庭即便可以对该两合同当事人作出哪怕是公正的实体裁决，可在程序上，仲裁庭却在有意无意之间剥夺了该两合同当事人出庭应诉、进行陈述、答辩、抗辩甚至对其他合同当事人提出请求或反请求的程序权力，哪怕是该两当事人获得了这种公正的程序权利也完全有可能根本没什么可答辩的。但没给予权利是一回事，不行使权利则是另一回事。未赋予权利，仲裁庭便在程序上失误，便要不得不承担由此造成的法律上的后果；不行使权利，那是合同当事人的事，与仲裁庭无涉。正是由于这种仅仅在表面证据上构成的本案仲裁庭在本案中对该两合同当事人没有管辖权却处分了其他两合同当事人的合同权益之失误，才导致了本案裁决被撤的严重法律后果，即便该两合同当事人因违约未出资分文事实上/实体上早已不再享有本案合同项下的任何合法权益。这不能不说是个遗憾，因为此种情况在以往的合资企业仲裁案件中曾遇到过很多，只须在程序上多加注意小心，或者说，只需在裁决书中将仲裁庭为审理案件所作出的所有程序上的努力都完整无误地写进裁决书中，在以后当事人提起的撤销裁决之诉中，至少就有了一份证明仲裁庭并未侵犯任何“未参加”仲裁程序合同当事人权益的书面证据，裁决被撤的结果就应该完全可以避免。

　　3·4、避免方法之一：让所有其他的合同当事人都参加仲裁程序

　　避免方法之二：仲裁庭向所有其他未参加仲裁的合同当事人发文征求终止合资合同的意见

　　避免方法之三：让所有其他当事人都参加本案仲裁程序成为不可能时，另立案提出申请

　　（1）在申请人提出终止合资合同而又不愿将除被申请人之外的其他合同当事人列为被申请人时，在笔者所审理过的合资案件中，仲裁庭通常有两种办法处理这种问题：一是明确将情况告知双方当事人，即由于合资合同涉及到未参加本案仲裁的其他合同当事人，在没有其他合同当事人意见的条件下，终止合资合同的请求仲裁庭可以审理但却难以作出终止合资合同的裁决，除非申请人将其亦作为被申请人或邀其也作为申请人参加本案仲裁。二是倘若上述两项全作不到，仲裁庭就应向案件所涉合资合同的其他所有当事人发出通知，征求该其他所有合同当事人对于申请人要求终止合资合同的仲裁请求有什么意见，并请书面告知。据此，仲裁庭再可就有关终止合资合同的事项作出裁决。

　　（2）倘若终止合资合同为被申请人所提反请求时，在程序上是难以将合同的其它当事人追加为案件的当事人的，因为反诉是根据本诉而起，在申请人不愿将其他合同当事人追加为共同申请人或被申请人时，被申请人本身是无法将其它合同当事人也追加为与自己身份一样的被申请人或作为反请求人的，当然也无法将其他的合同当事人作为反请求中的被反请求人。此种情况下，要想使其他合同当事人也参加本案仲裁程序，便只有一种方法：仲裁庭向其他合同当事人发文。

　　（3）当然，被申请人若另立案将所有合同当事人都作为申请人或被申请人提出终止合同的申请也未尝不可。

　　（4）在仲裁庭向合同其他当事人发出通知而其它当事人却音讯皆无或未提出任何意见时，仲裁庭要做的则必须是将仲裁庭已赋予其他合同当事人以充分表述其对终止本案合资合同意见的机会这一程序事项的事实完整地写进裁决，然后再依据案件所查明并认定的事实依法作出终止或者不终止合资合同的裁决。以具有终局效力的裁决的形式将这一程序事项写进裁决，就笔者看来，具有重要意义，因为它向所有见到这份裁决的人公示，仲裁庭在程序事项上没有任何瑕疵，其他的合同当事人在程序上已经参加了本案仲裁，仲裁庭据此就已经不是毫无理由地或是毫无根据地作出终止合资合同的裁决了。法院也就不会有也不应再有任何理由或依据以“仲裁庭裁决终止合资经营合同，实体上侵犯了未参加仲裁的其他合同当事人的合法权益，属程序上存在重大缺陷”为据而撤销仲裁裁决了。

　　实践中常存在的情况是，申请人只所以不愿将合同的其他当事人列为被申请人，一是找不着了，这些当事人或是破产，或是不存在，或是根本就未参与合资公司的任何事，投资也是分文未到，类似于本案的香港某公司；二是情势变化，退出合资企业，或是虽事实上退出合资公司，但手续未办，亦如本案情况一样。对于前者，这类的当事人不仅没有什么合法权益，还应承担相应的责任。对于后者，虽事实上退出合资公司，但由于未办理手续，倘若未入资，也是不仅没有什么合法权益，还应承担相应的责任，倘若入资到位，便享有合同项下的合法权益。但无论如何，不管未参加仲裁的合同当事人是守约方还是违约方，仲裁庭都负有在程序上使他们能够参加仲裁或至少给他们一陈述其意见的机会。

　　事实上，倘若所涉合同的其他当事人确实享有合同项下的实体权利时，是不会坐视合资合同终止而不管不顾的。倘若其它的合同当事人也如本案情况这样，或是已事实上退出，或是根本未入资，当然也不会回复仲裁庭的函件。仲裁庭所要做的，就是要在程序上给所有的合同当事人一陈述自己权利的机会，至于这些合同当事人是否愿意陈述自己的权利，或是否确享有权利而需要陈述，是当事人自己的事，仲裁庭只需根据案件的事实作出认定和裁决而已。

　　不过，有一点是仲裁庭必须注意的，即仲裁庭在向所涉合同的其他当事人发函之前应征求双方当事人的意见或告知双方当事人。[page]

　　（5）也许有仲裁员会认为，仲裁庭有什么权利向非本案当事人发出任何通知？或者，仲裁庭向仲裁案件的非当事人发函询问有关终止合资合同的意见其法律和事实的依据是什么？对此的回答有两点：一是合资合同的其他当事人同样受合资合同中的仲裁条款约束，仲裁庭在理论上对他们享有管辖权力；二是为了维护这些当事人的合法实体权益以及享有充分陈述其意见机会的诉讼权益；三是为了维护案件所涉双方当事人的合法权益。倘若由于合同的其他当事人故意不作为，或事实上由于违约或其它情势而不愿作为或不能作为（如查找不到等），仲裁庭便无法审理终止合资合同这一请求事项，对请求人来说，同样是不公平的，仲裁庭不能因为所涉合资合同其他当事人的故意违约行为不愿参加仲裁或者合资合同事实与其已无任何实际利益等原因而不愿或不能参加仲裁便漠视本仲裁案中双方当事人的合法权益。若如此，仲裁庭便未尽职，仲裁作为解决双方当事人之间争议的目的又体现在何方？

　　（6）上文之所以说仅仅“在表面证据上构成本案仲裁庭在本案中对该两合同当事人没有管辖权却处分了其他两合同当事人的合同权益之失误，才导致了本案裁决被撤的严重法律后果，”指的是本案中，经了解，仲裁庭事实上也已向两未参加仲裁的合同当事人发文了解情况，遗憾的是仲裁庭偏偏就未将此写入裁决，倘若仲裁庭将此情况详细地写入裁决，相信法院会考虑到这一事实而不会轻易作出撤销本案裁决的裁定。

　　另外，倘若说本案中其他两方当事人一点都未参加仲裁程序，似乎也未完全，因为笔者注意到本案裁决中在认定申请人出资时有这样一段话：“但在庭审调查中，第一被申请人否认该确认书，称其代表的签字系申请人法定代表人伪造；合资另—方安徽某商厦出具书面证明，表示”确认书“中所列内容与事实不符。而且企业家协会与申请人属利害关系人，故该信函仲裁庭不予采信”。这里，“合资另—方安徽某商厦出具书面证明，表示”确认书“中所列内容与事实不符”，从上下文意思来看，显然是仲裁程序中发生的事，既然本案合同的其他两方当事人中已有一方出具书面证明，这至少在裁决书中已表明仲裁庭并未“侵犯”本案其他合同当事人的权益，已事实上给他们发了函，遗憾的是，法院未注意一点。

　　但无论如何，遇到上述情况，最好的处理办法是，可能情况下，让所有的合同当事人都参加仲裁。

　　3·5、关注问题二：裁决书附具的理由应注重逻辑关系，切忌前后矛盾

　　本案裁决中未出现这种情况。

　　但这一点却体现在申请人的仲裁请求及其附具的理由上。本案中，申请人要求仲裁庭裁决两被申请人赔偿其受到的损害，其仲裁依据的理由却一再表明本案五方签署的合同因未报批而未生效，第二被申请人无权派任合资公司董事长，第二被申请人派任的董事长召开的董事会议无效，那第二被申请人与第一被申请人签署的所谓损害合资公司的根本不属本案合资合同项下之争议的协议，申请人对此就有权在本案提出赔偿了？前后矛盾，有利自己的就提，不利的就反对，完全不顾及自己的前后观点，以子之矛攻子之盾，常常是自己就把要求仲裁庭解决的问题自己就“解决了”。

　　3·6、关注问题三：裁决书附具的最根本的理由应一针见血、一语中的，且尽量全面

　　比如，本案中，申请人要求裁决两被申请人于1994年3月25日及1994年7月15日召开的董事会议及作出的董事会纪要无效，仲裁庭以出席会议的人数不足合资法实施条例以及公司章程规定的法定人数为由认定为无效。事实上，其他董事未接到开会通知，参加会议的两被申请人中有一方不是本案合同的当事人，实际参加会议的只有合同的一方当事人，违反章程规定的其中各方至少有一名董事出席方能举行董事会议的规定。本来嘛，四方当事人组成的合资公司，只有一方出席如何能作出董事会议纪要？参加会议的只有一方，人数不足，未通知其它董事参加会议，这是两次董事会议无效的根本理由。

　　当然，以人数不足为据足以，但多写几个字的理由，似乎更好。

　　类似的还有，上文曾提到，申请人以两被申请人签署了损害合资公司的协议为由要求损害赔偿20万元，第二被申请人不是本案合同的当事人，显然，仲裁庭对此协议事实上无管辖权，这是最根本的理由。未明确点出是个遗憾，以申请人并未举证说明受损的事实和损失的具体数字为由驳回此请求，则为败笔，因为即使申请人举证说明了受损的事实以及损失的具体数字，仲裁庭也不能裁决两被申请人赔偿申请人这笔损失，皮之不存，毛将焉附？理由勿需再细说。

　　同样，本案裁决中有这样一句话：“申请人在庭审时改变的投资方式，与其在庭审前书面所述不一致，且无相应的验资报告佐证，故不足为据”。当事人主张的投资方式不一以及无相应的验资报告都不应构成仲裁庭驳回当事人入资主张的最根本的理由，因为即使当事人主张的投资方式一致，有相应的验资报告佐证，也并不就肯定都可以认定为当事人已经出资（因为假的验资报告，不符事实的验资报告，实践中出现的太多了），许多情况下尚需对方当事人对此无异议，更有甚者，尚需有银行转帐的票据凭证为证。这才是最根本的一针见血一语中的的证据和理由。

　　3·7、关注问题四：证据采信过程中应尽可能给予双方当事人以充分的机会提出证据、鉴定证据及质证，若不予采信当事人提交的有关证据或者驳回当事人有关要求鉴定证据的要求应在裁决中尽可能地附具充分理由

　　本案中，申请人在撤销裁决申请书中称“仲裁庭质证程序严重违反仲裁规则。仲裁庭认定香港某公司及安徽某商厦分文未投入，但没有给香港某公司及安徽某商厦质证的机会。裁决书第20页认为”第一被申请人认为申请人提供股东确认书中被申请人法定代表人签名系伪造，……故对该股东确认书不予采信“。股东确认书是非常关键的证据。申请人也曾提出对该证据进行专家鉴定。根据《仲裁规则》第39条之规定，仲裁庭对关键证据的效力的认定不能以任何一方为准，而应提交专家鉴定。但仲裁庭置仲裁规则于不顾，以对方当事人”认为“为依据进行认定。另外，仲裁庭以华厦研究所提交的证据超过仲裁庭规定的时间而不予采信，但仲裁规则没有哪一条规定当事人因提供的证据不符合仲裁庭规定的时限而不予采信，这种认定是违反仲裁规则的。”

　　关于“仲裁庭认定香港某公司及安徽某商厦分文未投入，但没有给香港某公司及安徽某商厦质证的机会”，上文已述及，此不再赘述。[page]

　　关于上述申请人称对第一被申请人“否认该确认书，称其代表的签字系申请人法定代表人伪造”（此为本案裁决原文，笔者注）要求仲裁庭进行鉴定而仲裁庭未采纳申请人意见进行专家鉴定问题，仲裁委员会仲裁规则第39条（本案适用的98规则）规定的是“仲裁庭可以就案件中的专门问题向专家咨询或者指定鉴定人进行鉴定”，并非如申请人所说为“应提交”。但无论如何，既然申请人在仲裁程序中提出过鉴定的要求，如果仲裁庭认为有关的事实很清楚，没有必要进行鉴定，则应在裁决中将此情况作一陈述或说明不予鉴定的理由，否则，极易给当事人留下提出异议的口实。

　　是否认定某一项证据，属仲裁庭审理案件中的实质事项，法院不应作审查，本案中，法院也确实未就此发表过任何意见。但是否给予当事人某一提出证据、鉴定证据的权利，却属于程序事项。应该说，仲裁规则对仲裁庭审理案件尤其是开庭审理案件过程中的具体程序细节并未作出规定，也不宜过细地作出这些规定，而应给每一仲裁庭留下由仲裁庭自由决定具体程序细节的空间。但仲裁庭享有这一权力并不意味着仲裁庭在行使这一权力时就可以不给双方当事人一个尽可能充分的合理的交待。

　　同样的情况出现在未采信“审计报告”这一点上。以“提交过迟，早已超过仲裁庭规定的提交补充材料期限”为由，毫无疑问是正确的。仲裁庭有权规定要求双方当事人提交材料的期限，过期提交的材料，仲裁庭完全有理由不再收取、审理及认定，否则将对一方当事人不公。但仲裁的本质是要公正地审理案件和作出裁决，为达此目的，仲裁庭规定的当事人提交材料的期限和次数是可以有所改变的，还有什么能比公正地审理和裁决案件更重要呢？本案中，申请人提交这一份审计报告的日期是1998年7月，本案进行过两次开庭，第二次开庭是应申请人要求于1999年5月5日进行。既然开庭都可以开第二次，这份报告又有什么理由以提交过迟而驳回？这样的理由难以服众，这样的理由易授人以柄！

　　还有，本案裁决以“企业家协会与申请人是利害关系人，故该信函仲裁庭不予采信”，理由也有令人难以信服之处。企业家协会出具的信函是表明其代合营公司购置的土地、房产等资金系申请人支付，这里，企业家协会与申请人是否是利害关系人不是问题的要害之处，即使他们是利害关系人，只要企业家协会代合营公司购买上述不动产是事实，且又有银行转帐票据或者其他有效证据表明此款为申请人所出，足以认定为申请人的出资。这里的真正理由应是：没有银行转帐票据或者其他有效证据表明此款确为申请人所出，申请人举证不足，所以，仲裁庭不能作出认定。

　　事实上，本案中，申请人未举出有效证据以证明其已出资或出资到位，是根本问题。本案裁决对证据的认定或不予认定从而对申请人的出资作出不予认定的理由基本上说到位了，但未完全到位，令当事人有了一些理由去申请撤销裁决，即使这些理由很牵强，不过，假如本案中若不予采信当事人提交的有关证据或者驳回当事人有关要求鉴定证据的要求能在裁决中尽可能地附具充分理由就更好了！

　　三、本案撤销裁决裁定书概况及简评

　　1、本案裁定书概况

　　1·1、本案申请人[3]在本案裁决书作出第16天之后，即于2000年1月10日向上海第二中级人民法院提起申请撤销本案裁决书之诉。认为本案（99）沪贸仲字第0181号裁决书严重违反仲裁规则；依照《中华人民共和国民事诉讼法》第260条之规定；应当予以撤销。主要理由为：

　　（1）本仲裁案系中外合资合同纠纷。合同的当事人除本案申请人与第一被申请人外，还有安徽某商厦和香港某投资有限公司（下称香港某公司）。第一被申请人所提反请求，是以合资各方投资不到位为由请求仲裁终止合资公司、解散合资企业。第一被申请人所提的反请求不仅涉及到申请人是否履行合资合同的问题，而且直接涉及到合资合同的另外两方香港某公司及安徽某商厦的权益。鉴于第一被申请人未将香港某公司、安徽某商厦列为反请求的被申请人，按照仲裁规则，仲裁庭只能审理申请人与第一被申请人公司是否履行合营合同，不应该审理香港某公司、安徽某商厦是否履约等问题，但仲裁庭却在未通知香港某公司及安徽某商厦到庭参加庭审的情况下，作出涉及香港某公司及安徽某商厦实质权利义务的裁决，终止了四方合资合同。该仲裁案在程序上存在重大缺陷。

　　（2）仲裁庭质证程序严重违反仲裁规则。仲裁庭认定香港某公司及安徽某商厦分文未投入，但没有给香港某公司及安徽某商厦质证的机会。裁决书第20页认为“第一被申请人认为申请人提供股东确认书中被申请人法定代表人签名系伪造，……故对该股东确认书不予采信”。股东确认书是非常关键的证据。申请人也曾提出对该证据进行专家鉴定。根据《仲裁规则》第39条之规定，仲裁庭对关键证据的效力的认定不能以任何一方为准，而应提交专家鉴定。但仲裁庭置仲裁规则于不顾，以对方当事人“认为”为依据进行认定。另外，仲裁庭以XX研究所提交的证据超过仲裁庭规定的时间而不予采信，但仲裁规则没有哪一条规定当事人因提供的证据不符合仲裁庭规定的时限而不予采信，这种认定是违反仲裁规则的。

　　（3）申请人对本案被申请人指定的仲裁员两次提出回避申请。两次被均驳回，但第二次驳回的决定，申请人未收到。

　　1·2、第一被申请人答辩称：（99）沪贸仲字第0181号仲栽裁决系涉外仲裁裁决，人民法院只能从程序上而不能从实体上审查。仲裁庭已认定“本案合营企业已发生上述法律规定解散的情况”，第一被申请人的反请求已依法得到保护，裁决并无不当。只有以自己的名义参加仲裁活动才能成为仲裁案件的当事人，合资的另外两方既然不是仲裁当事人，仲裁庭就没有必要也没有任何理由通知他们参与仲裁庭的庭审活动以及质证程序。关于申请人所强调的股东确认书上的签名问题，鉴定不是必须经过的法定程序，仲裁庭完全可以不予鉴定。至于超时提交证据不予采信的问题，完全是仲裁庭依据《仲裁规则》第68条的有关规定执行的，并无不当。本案裁决不符合法定的撤销情形，也不违反社会公共利益，申请人的申请应予驳回。

　　1·3、第二被申请人答辩称：仲裁当事人是由申请人申请范围决定的，未列入申请书中当然无法成为被申请人。仲裁庭在合同的另外两方未参加仲裁的情况下认定投资不实，进而裁决合资合同终止，完全是实体处理问题。作为涉外仲裁裁决，人民法院只能审查程序问题。申请人的申请无法律依据，请求子以驳回。[page]

　　1·4、本案裁定书有关本案裁决的简述部分，此处略。

　　1·5、据此，上海二中院便作出如下本案裁定书，此处不妨就主要内容再引一遍：

　　本院认为：本案当事人之间的争议内容涉及合资经营合同各方当事人的利益，但有两方当事人未参加仲裁，仲裁庭裁决终止合资经营合同，实体上侵犯了未参加仲裁的其他合同当事人的合法权益，属程序上存在重大缺陷。据此，依照《中华人民共和国仲裁法》第七十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条第一款之规定：经本院审判委员会讨论决定，裁定如下：

　　撤销中国国际经济贸易仲裁委员会上海分会（99）沪贸仲字第0181号仲裁裁决。

　　2、本案裁定书撤销本案裁决书附具理由之简评

　　2·1、应该说，本案裁决被撤，就其狭义之结果而言，没错。

　　从理论上来说，本案合同有两方当事人未参加仲裁，仲裁委员会及仲裁庭据此对该两方当事人便没有管辖权；既然仲裁庭对该两方当事人在本案中没有管辖权，仲裁庭就没有任何事实依据对涉及该两方当事人的任何合同权益进行审理和作出裁决；仲裁庭在没有该两方当事人的主动即积极授权或者被动即消极授权[4]从而对其享有管辖权的条件下，便由于案情的需要而审理并处分了该两方合同当事人的权益，无论如何，确属不妥。

　　但这并不意味着由于仲裁庭处分了其不享有管辖权的两合同当事人的实体权益，在“实体上侵犯了未参加仲裁的其他合同当事人的合法权益”，便可顺理成章地导致结果上“属程序上存在重大缺陷”。恰恰相反，仲裁庭之所以在实体上“侵犯了”本案其他合同当事人的权益，首先是由于该两合同当事人未主动或被动地授权本案仲裁庭享有在本案中处分其合同权益的权力才导致的，否则仲裁庭作出终止本案合资合同的裁决，根据本案裁决书所述之事实以及适用的法律来看，肯定没错。没有授权才是原因，处分权益不过是结果。没有授权便行使管辖权才是程序上的重大缺陷。仲裁庭没有授权没有管辖权却管辖处分了合同当事人的权益才属于民诉法第260条1款4项规定的“裁决的事项…。仲裁机构无权仲裁”，据此程序上的缺陷，才可以撤销本裁决书。这就是为什么笔者开宗明义便表明自己的观点：仅从撤销本案裁决这一结果来看，总的来说，没错，但这绝不意味着本案裁定书的表述或本案裁定书所附具的撤销裁决的理由就可认可。

　　2·2、本案裁定书所附具的撤销裁决的理由之所以难以认可，是因为它逻辑关系混乱，原因与结果本末倒置，其传达的信息直观上便成了仲裁庭裁决终止合同――实体上侵犯了未参加仲裁的其他合同当事人的合法权益――（结果便）属于程序上存在重大缺陷。仲裁庭裁决终止合同，与仲裁庭是否享有管辖权及没有管辖权截然不同，无庸置疑是个实体事项，而根据中华人民共和国仲裁法第70条、中华人民共和国民事诉讼法第260条1款规定，法院在撤销涉外仲裁裁决时无权以审查涉外仲裁裁决的实体问题为理由作出裁定，除非涉及公共利益，但本案显然不属此种情况，因此，先断言说仲裁庭裁决的实体事项侵犯了该两合同当事人的合法权益，从而结果上便导致了或属于程序上存在重大缺陷，因而撤销本案裁决，显然难以令人信服！为什么？！

　　2·3、还因为，该两合同当事人签署了本案合同，据此，确实享有本案合同项下的合法权益，但依据本案裁决书所依据的证据材料来看，该两合同当事人显然根本不应享有本案合同项下所赋予所有当事人的任何合法权益，因为该两当事人未履行本案合同项下最基本的也是最重要的出资义务。就此点而言，本案仲裁庭裁决终止本案合同，在实体上根本没有任何问题，在实质事项上根本没有侵犯该两合同当事人的任何权益，何况是合法权益，因为依据《中外合资经营企业合营各方出资的若干规定》[5]第7条规定，“合营一方未按照合营合同的规定如期缴付或者缴清其出资的，即构成违约。…逾期仍未缴付或缴清的，视同违约方放弃在合营合同中的一切权利，自动退出合资企业”。据此，该两当事人早就丧失了其在合资公司的任何权益，勿庸提及其中一方事实上又早已退出合资企业。又根据上述规定第5条“合营各方未能在第四条规定的期限内缴付出资的，视同合营企业自动解散，合营企业批准证书自动失效。合营企业应当向工商行政管理机关办理注销登记手续，缴付营业执照，不办理注销登记手续和缴销营业执照的，由工商行政管理机关吊销其营业执照，并予以公告。”据此，本案的合营企业事实上已不再是一终止合同的问题，事实上依上述规定，是早已该被吊销其营业执照的问题。裁决终止本案合同，有什么不公正吗？在本案合同其他当事人违约根本没有任何权益的条件下，如何可以称仲裁庭裁决终止合资经营合同，实体上侵犯了未参加仲裁的其他合同当事人的合法权益？既然实体上没有任何权益可被侵犯，就本案裁定书的思路而言，又如何可以属程序上存在重大缺陷呢？

　　撤销涉外仲裁裁决只能审查程序，但法院在审查裁决书时是肯定要审查裁决书的全部，否则难以得出结论，既审查全部，就可以看出，本案裁决在实体上并未侵犯未参加仲裁的合同当事人的合法权益，也可以从中得出，依法本案合营公司早该注销，仲裁庭裁决终止合同只不过是在重复一个早已应该存在的事实，对于这个事实，该两合同当事人早已不再过问。鉴于这种情况，是否一定要撤销裁决？

　　2·4、当然，笔者本无意于深究本案裁定书附具理由的正确与否、好坏优劣，只要其结果至少有一点是对的便应差强人意，但提高法院裁判文书的质量，裁判文书应附具理由不仅是法院改革的一个发展方向，更重要的是在维护当事人的合法权益这一点上起着至关重要的作用。只要裁定或判决不附具理由，或者附具的理由简单不足以说明问题或似是而非，南辕北辙，就无法令人信服，司法公正又体现在何方？

　　2·5、倘若法院一定要撤销本案裁决，那就只能有一条理由，即本案仲裁庭在未享有对其他两合同当事人管辖权的条件下越权裁决，即超裁，属于“裁决的事项仲裁机构无权仲裁的”法定理由。但对于仲裁庭超裁的事项，法院是否就一定要撤销整个裁决，是个问题，且就本案的实际情况而言，法院是否就一定要撤销本裁决，同样是个大问题，法院为什么就不能从维护仲裁裁决终局性的目的出发，将本案裁决发回重审，让当事人有一个补救的机会？让仲裁庭再走一下程序？就本案而言，这种程序实际上是非常简单的，因为事实上程序已走过了，只是裁决中未充分地表现出来，发回重审，仲裁庭对裁决作出补救，是否更好点？[page]

　　2·6、事实上，法院即使撤销，也应只撤反诉部分，因为只有反诉部分涉及到所谓合同其他当事人的权益。即本案裁决第一项，其他项勿需撤。

　　2·7、附带说一句，依据中华人民共和国仲裁法第9条2款规定，裁决被撤之后，当事人可以重新达成仲裁协议申请仲裁，或者向法院起诉。据此，本案裁决被撤之后，当事人已不再享有依据合资合同中的原仲裁条款申请仲裁的权利了，除非四方当事人再达成仲裁协议，否则就只能向法院起诉。应该说，仲裁法的这一条规定是毫无道理的，既然裁决被撤，有关裁决的一切都被撤，一切都应恢复原状，合同还是原合同，没有任何改变，合同项下的争议仍摆在那儿，没有任何说法定论，怎么仲裁条款就突然失效了呢？双方当事人就不得再依据原合同中的仲裁条款提起仲裁了呢？仲裁条款原是双方当事人意思自治原则的体现，只有双方当事人自己才可撤销，怎么法院撤销裁决就将原合同中的仲裁条款也撤销了？原有效的仲裁条款也认定为无效了？不通！

　　当然，有一种条件下是可以的，即裁决的被撤源于仲裁条款的无效或没有仲裁条款，此种条件下，当事人当然必须重新达成仲裁协议，否则不得提起仲裁。但问题是撤销仲裁裁决的理由有四条而不仅仅是没有仲裁条款这一条。

　　可见，裁决被撤的后果有多严重，至少它剥夺了当事人原本应依据合同中的仲裁条款提起仲裁的权利！法院在撤销仲裁裁决时应慎重应值得关注！

　　结论是，表面看来，本案裁决被撤没错，但事实上，法院撤了本案裁决，却并未体现司法公正。

　　另外，本案裁定书还有一个小小的疏忽，那就是，本案裁决书已经认定本案第二被申请人某卷烟厂不是本案所涉四方合同的当事人，因此与本案裁决没有任何关系。申请人将其作为仲裁程序的第二被申请人，又将其作为法院撤销裁决程序中的被申请人，应该说，充其量只是一个形式上的需要，因为尽管本案仲裁庭认定第二被申请人不是本案合同的当事人，但由于申请人将其作为第二被申请人，本案裁决书在形式上也必须将其列为第二被申请人，申请人既然要撤销裁决，将本案第二被申请人仍列为被申请人有谅可原，但法院在裁定书中裁决第二被申请人与第一被申请人同时承担案件受理费50元人民币，就令人啼笑皆非了。第二被申请人被申请人错告，却要承担案件受理费，依据何在？

　　四、一点浅见

　　追求程序上和实体上的真正公正而不仅仅上是表面上的公正，才是仲裁与法院诉讼的真谛。

　　注：

　　[1] 本文中有关裁决内容的黑体字为笔者所加。

　　[2] 合资公司总经理，下同。

　　[3] 本申请撤销裁决案中的申请人与被申请人仍为本仲裁案中的申请人及第一被申请人和第二被申请人。

　　[4] 笔者此处的所谓“主动即积极授权”指合同的当事人作为申请人主动提起仲裁程序从而仲裁委员会乃至仲裁庭对其享有仲裁管辖权；所谓“被动即消极授权”指合同的当事人作为被申请人被动地参加仲裁程序从而亦令仲裁委员会及仲裁庭对其享有仲裁管辖权。

　　[5] 1987年12月30日国务院批准， 1988年1月1日，对外经济贸易部、国家工商行政管理局发布。

　　高菲