论行政诉讼应该实行谁主张谁举证

　　一、 举证责任概念

　　举证责任是指当事人对自己提出的主张有收集或者提供证据的义务，并运用该证据证明主张的案件事实成立或有利于自己主张的责任，否则将承担其主张不能成立的危险。其是法律假定的一种后果，当事人必须对自己的主张举出主要的事实根据，以证明其确实存在，否则将承担败诉后果。

　　在我国，《民事诉讼法》、《刑事诉讼法》都没有明确提出举证责任这一概念。作为成文法，《行政诉讼法》在条文中第一次出现了举证责任这一概念，并规定了被告对具体行政行为的合法性负有举证责任。

　　二、 行政诉讼举证责任分配

　　在行政诉讼中，原告作为具体行政行为承受者，往往处于弱势地位，而被告作为具体行政行为的实施者，具有较强的公权力。正是因为诉讼主体的特殊性，行政诉讼的举证责任才与民事诉讼、刑事诉讼有所不同。笔者认为，行政诉讼举证责任的分配是遵照着“谁主张谁举证”的一般规则，即当事人对自己所主张的事实，有提供证据加以证明的责任。

　　(一)被告举证责任之析。

　　《行政诉讼法》第32条规定：“被告对作出的具体的行政行为负有举证责任，提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件”。这就从立法上明确了行政机关要对具体的行政行为提供证据加以证明其合法性。而这里所说的“合法性”就是指行政机关在行使职权时是否按照法定程序即“先取证，后裁决”。当行政机关被诉至人民法院的时候，其应当提供充分的事实资料和法律依据证明其行政裁决的合法性。

　　证明具体行政行为的合法性是被告举证责任的主要内容。有学者认为对于被告的举证责任应该被认定为是举证责任倒置，原因在于是原告居于主动地位，其积极主动主张行政行为违法。“谁主张，谁举证”，所以原告主张违法性，应由其举证证明，但第32条却规定由被告行政机关负举证责任，这显然是举证责任倒置。笔者认为这种观点是值得商榷的。

　　举证责任倒置是指将依据法律要件分类说应当由主张权利的一方当事人负担的证明责任，改由否认权利的另一方当事人就法律要件事实的不存在负证明责任。在行政诉讼中，主要解决的是行政行为是否合法的问题。表面上看原告处于积极的地位，但值得注意的是原告主张的是对行政行为合法性的否定，而被告则是对行政行为的合法性表肯定的态度。既然积极的主张行政行为合法，就理应为自己的主张承担举证责任，故完全不涉及到被动的举证责任倒置的情况。所以第3条的规定其实就是“谁主张，谁举证”的具体体现。

　　被告在承担举证责任的同时还要遵循法律法规所规定的举证期限。最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释第26条之规定：“被告应当在收到起诉状副本之日起10日内提交答辩状，并提供作出具体行政行为时的证据、依据;被告不提供或者无正当理由逾期提供的，应当认定该具体行政行为没有证据、依据。” 这也是从时限的角度对被告的举证责任加以限定。

　　(二)原告的“举证责任”之析。

　　根据《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第27条之规定，我们可以将原告的举证责任分为四类： (1)证明起诉符合法定条件，但被告认为原告起诉超过起诉期限的除外; (2)在起诉被告不作为的案件中，证明其提出申请的事实;(3)在一并提起的行政赔偿诉讼中，证明因受被诉行为侵害而造成损失的事实;(4)其他事项。原告在提出上述四类事实时都需要自己向人民法院提供证据加以证明。

　　值得注意的是此时原告的“举证责任”要区分于被告。笔者认为原告在提交上述证据事项中，无论是证明起诉的条件，申请的事实还是行政行为的损害事实，他们都是基于程序的需要，这些证据事项并不直接涉及到具体行政行为的合法性，只是起到对整个诉讼程序起到推进补强的作用。正因为这些证据事项不直接涉及具体行政行为的合法性，那么原告就不应该同被告一样承担举证不能的不利后果。以依申请被告不作为为例，原告需要提交有关申请行为的证据材料，若其因被告受申请的制度不完善等正当理由不能提出相关材料，只要能做出合理的说明是可以不承担不利后果的。所以原告因证据事项的程序性，不应承担败诉的风险，而是承担初步的证明责任。故将初步证明视为“举证责任”是值得商榷的。

　　三、结语

　　笔者认为双方当事人都是依自己的主张来承担责任分配的，“谁主张，谁举证”。双方责任上无所谓主要与次要之分，两者所提供的证据项目对解决行政行为是否合法起着重要作用，只不过原告提交的举证据事项属于程序性的而被告的举证事项属于实质性的。对原告举证责任的规定是为了维护诉讼举证的公平，也防止行政相对人滥诉的现象的发生。对被告举证责任的规定是为了促进行政机关依法行政，防止其实施违法行为和滥用职权;而两者的最终目的都是为了及时正确地解决行政行为是否合法的问题。