违背证据合法性的表现形式

　　证据合法性是指证据及其取得要符合法律规定，它是的证据的重要特征之一。坚持证据的合法性对遏制非法取证行为，切实保障诉讼参与人的权利，防止和减少冤假错案，促进司法机关及其工作人员提高业务水平，维护法律尊严等方面具有重要意义。证据的合法性内容，不仅包括收集主体和程序合法，还应包括证据的来源形式、取证方法以及法律对各类证据的特殊要求等。我们虽然一再强调程序法的重要性，由于重实体轻程序思想根深蒂固，实践中经常出现对违背证据合法性要求的证据使用或变相使用的现象，这与司法文明、公正的要求很不相称。基于此，本文对刑事诉讼实践中出现的违背证据合法性的具体表现加以探讨：

　　一、违背法定的证据形式。刑事诉讼中，对案件事实起证明作用的事物很多，但表现形式各有不同。<刑事诉讼法>将证据的表现形式加以概括归纳并法定为七种。只有符合这七种表现形式，才具备证据形式的合法性。例如，新刑诉法实施之前，尽管民事诉讼法、行政诉讼法均把视听资料作为法定证据种类，但在刑事诉讼中，因法律没有明文规定，故只能作为广义上的物证形式出现。目前，形式违法的证据主要有二类：

　　1、自创证据。司法人员想当然创造证据的情况确实存在。它包括三种情形：一是混合形证据，即将二种以上法定证据形式混合制作成一种证据，以致难以界定其名称。如在勘验笔录、书证、提取笔录上加注证人证言内容等。二是创设新证据。如测谎器结论，催眠术等，其准确与否姑且不论，它并不是对案件事实本身所作的鉴定结论或书证，没有证明力和证据力。三是擅自改变证据的原始状态，使之丧失原始证明力。

　　2、证据构成要素不全。每一类证据都有其固定的组成部分，在此称之为构成要素。七种刑事证据之间既有相同的构成要素，如取得证据的时间、地点、取证人及被取证人签名或盖章等。也有各自不同的构成要素，如言词证据与实物证据形式不同，勘查笔录需要有2名与案件无关人员的签名，鉴定结论要求所有鉴定人均签名或盖章并注明不同意见等。缺乏这些构成要素，只能视为要素不存在或无法确定。不仅违法，对缺乏的要素及其原因则只能作出有利于反方的解释，成为被反方利用攻击本方的把柄，甚至起到有利于反方的证明作用。

　　二、违反法定程序。取证程序合法是证据制度强调的重点。程序违法会导致刑事诉讼秩序紊乱，破坏程序公正。具体表现为：

　　1、超越诉讼程序获取证据。侦查、审查起诉、审查判决是公诉案件的三个阶段，它们相互独立、相互联系、相互制约，这就决定各机关只能在自己的诉讼期间调查取证。有些司法工作者对此并不十分明确，如司法实践中常出现的公检法联合办案和检察机关对重特大案件的提前介入等。提前介入体现了从快诉讼、互相配合的精神。联合办案除具备以上内容外，还针对一些久拖不决的疑难案件，及时妥善解决。在此不否定上述措施确有各自的积极作用，但对共其二者的诉讼性质没有界定清楚，必然影响到取证的效力。我认为二者都不是规范的刑事诉讼活动，从程序的合法性上分析都是不可取的，和分工负责、互相配合的诉讼原则有抵触之嫌。所以联合办案中共同所取的证据和检察机关提前介入获取的证据，并不具备程序合法性。又如在立案前扣押、搜查、查封的证据，在超期羁押期间内所取的犯罪嫌疑人、被告人供述，超过办案期限所取的证据，律师在案件移送审查起诉前的调查取证等均属诉讼程序违法。

　　2、违反法定程序取证。除应按照诉讼程序行使职权外，取证本身既然是一种诉讼活动，操作时必定要有一定程序限制。类别不同的证据，调取制作程序也有所不同。如询问证人时，询问人员应先出示工作证和告知证人作伪证要负的法律责任。扣押、勘查、检查、搜查应首先出示相应的法律文书。鉴定结论应有委托机关的委托书及鉴定后应及时告知当事人。使用技术侦察手段监听监视应有有关机关的审批手续。首次讯问犯罪嫌疑人、询问被害人应先告知其有申请回避权。以及取证主体取证时依法应为而不为的其他情形等。

　　3、非诉讼程序所获取的证据。依照刑事诉讼理论，证据只能在诉讼阶段由取证主体获得，这是诉讼性质本身所决定的，非诉讼程序获得的材料原则上不能作为证据使用。如纪委、非公安性质的保卫科、行政机关、单位纪检部门、个人调查取证等所获取的证据。一方面，他们不具备诉讼证据的调查权；另一方面，因他们不是司法机关，会导致作证主体作证意识不正当。确需作为证据使用的，可通过一定取证程序转化为诉讼证据。

　　三、取证主体违法。勿庸置疑，超越诉讼程序取证，取证主体必定违法。除此之外，刑事诉讼法、人民法院、人民检察院组织法及一些司法解释对有些证据的取证主体有着严格限制，不允许变通，否则即构成违法。如男性司法机关工作人员搜查、检查女犯罪嫌疑人、被告人身体，超越管辖违法办案取证，书记员、聘用的合同制工人办案取证，当事人及非律师的辩护人调查证人等。

　　审查起诉中，经常见到一些侦查机关办案说明，我认为这是证据来源违法的典型。这些所谓的办案说明，一般有二个内容：一是说明办案程序，二是说明案件事实及情节，如：说明有无违法办案，补充说明讯问、询问的变化情况，是否有自首、立功、坦白等情节，态度好坏，证据证明力的强弱，有无刑讯逼供，对提取证据途经的说明等。这些都是错误的，甚至是违法的。依照法律规定，能够证明诉讼程序的是法律文书，而案件事实及情节则只能用证据来证明。侦查机关是取证主体，不是作证主体，不能自己证明案件事实，因此，办案说明不具备证明力和证据力。